發布時間：2014-04-09所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 隨著市場經濟的快速發展，商業秘密越來越受到企業的高度重視，這是因為作為企業的無形資產，能夠給企業帶來可觀的經濟效益的同時也使企業獲得市場上的競爭優勢，以此取得更大的經濟效益。也正因為如此，商業秘密常常成為不法之人獵取的目標，成為被侵害的對
隨著市場經濟的快速發展，商業秘密越來越受到企業的高度重視，這是因為作為企業的無形資產，能夠給企業帶來可觀的經濟效益的同時也使企業獲得市場上的競爭優勢，以此取得更大的經濟效益。也正因為如此，商業秘密常常成為不法之人獵取的目標，成為被侵害的對象。有些企業因此而失去競爭優勢，面臨停產、歇業;更有甚者，有些企業因此而破產倒閉。因此，如何保護企業的商業秘密，就成為一個企業無法回避的重大問題。本文從二個方面談如何保護商業秘密，其一，企業內部如何建立一套商業秘密保護的制度;其二，當企業的商業秘密被侵時，應采取的法律救濟途徑。而上述二個問題均是建立在法律規定基礎上的，因此，探討我國商業秘密保護的立法現狀，是研究上述二個問題的前提和基礎。
一、我國對商業秘密保護的立法
盡管我國商業秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了商業秘密的法律保護制度，為企業保護商業秘密提供了法律保障。筆者以法律層次效力為基礎來列舉我國主要商業秘密的立法。
(一)憲法
《中華人民共和國憲法》(2004年修正)第20條的規定關于獎勵科學研究成果和技術發明創造的規定。
(二)法律
1、《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱反不正當競爭法)第10條第1款列舉了3種關于侵犯商業秘密禁止性規范;第2款是關于不正當競爭進行界定的解釋性規范;第20條是關于侵害商業秘密等應承擔損害賠償責任的規定。
2、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)第42條、第43條關于締約過失責任的規定;第60條第2款關于附隨義務的規定;第92條關于后合同義務的規定;第十八章第二節關于技術轉讓合同中關于技術秘密轉讓的規定。
3、《中華人民共和國公司法》第24條、第80條關于有限責任公司、股份有限公司股東可以以非專利技術出資(包括商業秘密中的技術秘密)以及對非專利技術金額的限制規定;第61條第1款、第123條第2款關于有限責任公司、股份有限公司董事、經理競業禁止的規定;第62條、第123條第2款關于董事、監事、經理不得泄露企業或公司商業秘密的禁止性規定;第215條關于董事、經理違反競業禁止所應承擔的民事責任及其他責任的規定。
4、《中華人民共和國中外合資經營企業法》第5條第1款關于合營企業各方可以以工業產權(包括商業秘密中的技術秘密)進行投資的規定。
5、《中華人民共和國中外合作經營企業法》第8條關于中外合同者可以提供工業產權以及非專利技術(包括商業秘密中的技術秘密)作為合作條件的規定。
6、《中華人民共和國民法通則》第118條關于侵害其他科技成果(包括商業秘密中的技術秘密)應承擔的民事責任的規定。
7、《中華人民共和國律師法》第33條關于律師應當保守在執業活動中知悉的當事人的商業秘密的規定;第40條第6項泄露當事人的商業秘密應承擔的行政責任。
8、《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第10條第2款關于國家商檢部門和商檢機構的工作人員在履行進出口商品檢驗的職責中，對所知悉的商業秘密負有保密義務的規定;第37條關于國家商檢部門、商檢機構的工作人員違反本法規定，泄露所知悉的商業秘密應承擔的行政責任和刑事責任的規定。
10、《中華人民共和國科學技術進步法》第51條第1款關于國家建立科學技術保密制度的規定;第60條關于非法竊取技術秘密的，依照有關法律的規定承擔法律責任的規定。
11、《中華人民共和國促進科技成果轉化法》第27條關于科技成果完成單位與其他單位合作進行科技成果轉化時，應當簽訂保守商業秘密的協議以及中介機構在從事代理或者居間業務中知悉的商業秘密應負保密義務的規定;第28條關于企業內部的保密制度建立的規定。
12、《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)第120條第2款關于涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理的規定。
13、《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱勞動法)第22條關于勞動合同中當事人可以約定保守企業商業秘密有關事項的規定;第102條關于違反勞動合同中的保密事項，給企業造成損失，應承擔損害賠償責任的規定。
14、《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第219條關于侵犯商業秘密罪以及應承擔的刑事責任的規定。
(三)行政法規
1、《中華人民共和國技術進出口管理條例》第2條第2款關于技術秘密轉讓的規定。
2、《中華人民共和國中醫藥條例》第24條第3款關于屬于國家科學技術秘密的中醫藥科研成果，確需轉讓、對外交流的，應當符合有關保守國家秘密的法律、行政法規和部門規章的規定;第35條對違反本條例規定，造成重大中醫藥資源流失和國家科學技術秘密泄露應承擔的刑事責任和行政責任的規定。
3、《中華人民共和國外資企業法實施細則》第26條第1款關于外國投資者可以用工業產權(包括商業秘密中的技術秘密)作價出資的規定。
(四)最高人民法院的會議紀要和司法解釋
1、全國法院知識產權審判工作會議《關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》(以下簡稱紀要)關于對商業秘密司法保護的規定。
2、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款、第3款關于侵權發生時當事人訴訟主體的規定。
(五)國際條約
主要是1994年4月5日簽署、1995年1月1日生效的《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS協議)第7節關于“未披露的信息的保護”的規定。
反不正當競爭法第10條第3款規定，商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。這一規定，揭示了商業秘密的構成要件：
(1)非公開性，即作為商業秘密的信息不被社會公眾普遍知悉或者容易獲得。
(2)有用性，或稱作實用性，即作為該種秘密的信息具有商業價值。
(3)秘密管理性，即權利人采取了合理的保密措施，包括訂立保密協議、建立保密制度等。
上述條件是商業秘密必須具備的條件，是相互聯系的、缺一不可的，缺少任何一個要件，均不構成商業秘密。
二、企業應如何建立商業秘密保護制度
上述立法規定，根據法律部門的理論將其劃分為四類，第一類是民法對商業秘密的保護，簡稱民法保護。第二類是勞動法對商業秘密的保護，簡稱勞動法保護。第三類是行政法對商業秘密的保護，簡稱行政法保護。第四類是刑法對商業秘密的保護，簡稱刑法保護。企業建立內部的商業秘密保護制度是一種作為的行為，主要適用民法和勞動法保護的規定，對行政法和刑法保護則主要是不作為，即企業負有不得侵害他人的商業秘密的法定義務而為了(或者從事了)侵害他人商業秘密的行為，一般不能成為企業建立商業秘密保護制度適用的依據。
(一)依據民法保護制度建立企業商業秘密保護制度
對外經濟交往是企業生存和發展的必要條件，沒有對外交往，就不能進行交易，企業作為營利組織的目的就不能實現，所以，企業與其他企業、組織和個人進行經濟交往是市場經濟的必然要求。但也正因為交往的存在，所以伴生著商業秘密被泄露的風險。克服這種風險最有效的法律手段就是簽訂合同，即不管從事何種交往行為，只要存在企業商業秘密有泄露的可能，就簽訂商業秘密保護合同。而合同保護則是民法保護的主要手段。現列舉幾種主要的合同制度保護方法，供企業參考。
(1)合作開發合同，是指當事人各方就技術秘密共同開發所訂立的合同。合同開發完成的技術秘密，除合同另有約定的以外，應歸合作開發各方共有，因此，共有各方均有保守技術秘密的義務。
(2)委托開發合同，是指當事人一方委托另一方進行技術秘密的研究開發所訂立的合同。委托開發所完成的技術秘密，除合同另有約定的以外，技術秘密歸研究開發人，即受托人所有。因此，建議在合同中約定開發完成的技術秘密歸歸委托方所有，受托人負保密義務。
(3)技術秘密轉讓合同，是指技術秘密成果的權利人或者其授權的人作為讓與人將技術秘密提供給受讓人，明確相互之間技術秘密成果使用權、轉讓權，受讓人支付價款或者使用費所訂立的合同。許可的方式包括獨占許可、排他許可、變通許可、交叉許可、分許可和混合許可等。不論簽訂何種方式的許可方式，許可方與被許可方均要簽訂保密合同，或者是在許可合同中明確約定保密條款。
(4)商務咨詢及服務合同，企業在經營中遇到專門問題，可能求助于專業的咨詢服務機構，如產品設計、生產、經營策略、企業形象設計、財務制度的建立及法律事務、資產評估等。上述機構在從事咨詢及服務的過程中可能知悉企業的商業秘密，也有可能同時為競爭企業提供咨詢和服務，所以非常有必要簽訂保密合同，或者在咨詢合同或者服務合同中約定明確的保密條款。但須特別注意的是，企業與上述機構大多簽訂書面的合同，也約定了保密條款。但這些合同均是事先由中介機構事先擬就的格式合同條款，對企業不利，特別是對商業秘密保護的條款大多比較籠統，對企業不利。如果不另行簽訂保密合同，也應對保密條款進行修改，使其更容易操作，公平地保護企業的商業秘密。
(5)正式合同訂立前的商業秘密合同，企業在進行技術轉讓、聯合投資、企業購并等情形下，存在將企業的商業秘密交給相對方進行論證和評價，這時主合同是否簽訂尚不能確定，企業可以與相對方簽訂對商業秘密的評價合同，約定保密和不使用義務。
須附帶說明的是根據合同法第42條第3項、第43條規定在合同訂立過程中違反誠實信用原則，將其知悉的商業秘密泄露或者不正當地使用，給企業造成損失的，應當承擔締約過失責任。該責任是一種法定責任，不以是否有保密合同的存在為必要。這的確是企業可以利用的一種重要的法律武器，但從更有效保護企業商業秘密的角度出發，筆者還是認為在簽訂合同過程中，對于對方知悉的商業秘密另行簽訂保密合同，比締約過失責任的規定更為有效，更有利于得到保護。
(二)依據勞動法保護商業秘密
作為企業所有或者具有正當使用權的商業秘密，企業在使用的過程中，必然為企業的一部分勞動者知悉，而知悉是使用的前提。這是企業實現商業秘密的經濟價值的必要條件，沒有勞動者的知悉和使用就不能發揮商業秘密的作用。因此，如何在企業與勞動者之間建立保護商業秘密的制度，在某種意義上比企業與企業之間相互保護商業秘密更為重要。勞動法上保護企業商業秘密，主要包括二個方面：建立保密規章制度和與勞動者簽訂保密協議，與勞動者簽訂保密協議還應當包括競業禁止的內容和條款。
1、建立保密規章制度
規章制度根據不同的角度可以作不同的區分，沒有固定的要求，根據要求保密的對象可分為對物的保密和對人的保密，相應地可以稱之為對物的保密制度和對人的保密制度。對物的保密制度又包括廠區或生產區域的保密、生產設備、過程的保密、對原材料、模具的保密、對文件的保密、對計算機的保密以及對廢棄物的保密等。對人的保密制度則包括外來人員的駐留保密、內部人員保密管理(在此主要指保密合同或者競業禁止合同以外的保密管理)、離職職工清退資料的保密管理等。相應的對上述內容均應當制訂相應的保密制度。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定：“用人單位根據勞動法第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”根據該條規定，企業制訂的保密規章制度產生勞動法上的效力，在制訂時應當通過民程序制定，即通過企業工會或者通過過征求員工的意見。同時，制定出規章制度后，還要向員公示，即向職工傳達，使員工知悉。公示的方法包括召開職工大公布，或者在企業的宣傳欄中張貼公示等，才能產生法律上的效力，達到制定規章制度的目的。
2、與勞動者簽訂保密合同
企業與勞動者簽訂勞動用工合同，是企業的一項義務。勞動法第22條規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守企業商業秘密的有關事項，這是企業與勞動者簽訂保守商業秘密的法律依據。該規定是指在企業與勞動者的勞動合同中約定保守商業秘密的條款，但不妨礙在勞動合同之外，另行簽訂保密合同，以約定企業與勞動者之間的權利義務關系，這種方式更為直接有效。
在實踐中，有些企業只是簽訂了保密條款或者協議，但沒有約定支付保密費用，實際上也沒有支付保密費用的，該條款并非當然無效，勞動者可以依據民法通則第59條的規定申請變更或撤銷，即通過行使變更權或撤銷權的行使達到保密約定對勞動者不生效力。這對企業來講是不利的。
另一個與保守商業秘密相關的問題是競業禁止問題，所謂競業禁止是指在勞動關系中或曾經存在的勞動關系中，勞動者負有保護用人單位的商業秘密，不得兼職從事與用人單位相同或者類似業務的競爭性行為。分為在職員工的競業禁止和離職員工的競業禁止。前者是指勞動合同存續期間或者受事實勞動關系約束的勞動者，包括停薪留職人員;后者包括勞動關系已經解除或終止的員工和雖未解除或終止勞動關系，但調離原職或被安排從事其他工作的人員。競業禁止作為一項禁止性規則，其主要的價值是保護商業秘密。參照原國家科委制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條：“單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商，約定競業限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系
或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數額的補償費。競業限制的期限最長不得超過三年。
競業限制條款一般應當包括競業限制的具體范圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容。但與競業限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經濟利益或競爭優勢，不具有實用性，或負有競業限制義務的人員有足夠證據證明該單位未執行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業限制條款自行終止。”該規定對競業禁止的相關內容作了相對具體的規定，企業應特別注意應特別注意支付補償費，否則，競業禁止條款自行終止。關于補償費的支付標準，現行的規定沒有規定。由企業與勞動者自行約定。參照相關國家的立法例，以負有保密義務的勞動者離職前一年的報酬總額的二分之一為宜。
三、當企業的商業秘密被侵時，應采取的法律救濟途徑
我國現行法上保護商業秘密法律可以分為四個法律部門，如前述。相應的法律救濟途徑可分為四種方式，即民法上的救濟、勞動法上的救濟、行政法上的救濟和刑法上的救濟。
1、民法上的救濟
民法上的救濟，即依據民法上的規定請求違反保密協議的當事人承擔違約責任或者侵害商業秘密的侵權人承擔侵權責任的方式，民法上的救濟的請求權基礎是合同或者侵權行為。
第一，違反保密合同應承擔違約責任
根據商業秘密保密合同(前面已論述)負有保守秘密的一方當事人違反保密合同約定，泄露或者擅自使用其知悉的商業秘密，即違約，應承擔違約責任。企業在此情形下，可以根據保密合同中約定的解決爭議的方式，商事仲裁或者訴訟方式，向約定的商事仲裁機構申請仲裁，或者根據民事訴訟法的規定向管轄權的人民法院起訴，保護企業的合法權益。
第二，侵害企業的商業秘密應承擔侵權責任
根據反正當競爭法第10條規定，經營者有下列情形之一的，即屬侵害他人的商業秘密：
(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;
(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;
(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。
(4)第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。
當事人有述行為之一，給企業造成損害后果的，企業可以向有管轄權的人民法院提起訴訟，請求被告承擔停止侵權和賠償損失的民事責任。
2、勞動法上的救濟
勞動者違反企業商業秘密的規章制度、勞動合同中的保密條款、保密合同或者競業禁止合同約定，給企業造成損失的，企業可以依據勞動法的規定向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求違反上述約定的勞動者承擔損害賠償責任。勞動者違反上述約定，擅自解除合同或者終止合同后違反保密約定將其知悉的商業秘密泄露給存在競爭關系的用人單位的，根據勞動和社會保障部《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第6條的規定，勞動者和用人單位應當承擔連帶責任。在此情形下，企業應將勞動者和新的用人單位共同作為被申訴人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。對勞動仲裁裁決不服，在法定期內向人民法院起訴，這是勞動法第79條的規定。
3、行政法上的救濟
主要是工商行政管理機關作為不正當競爭行為的主管機關對商業秘密侵權的處理。其依據是《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》和《工商行政管理機關行政處罰暫行規定》，根據上述規定，當企業(申請人)認為其商業秘密受到侵害，向工商行政管理機關申請查處侵權行為，當侵權人侵權行為成立時，其應當承擔相應的行政責任。企業因損害賠償問題也可向工商行政管理機關提出調解請求，工商行政管理機關可以進行調解。企業可以直接向人民法院起訴，請求損害賠償。
4、刑法上的救濟
根據刑法第219條的規定，侵犯商業秘密給權利人(企業)造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處三處以上七處以下有期徒刑并處罰金。如果侵犯企業的商業秘密的行為，不論是基于民法保護發生的，還是基于勞動法保護發生的，企業可根據最高人民法院等六單位《關于<中華人民共和國刑事訴訟法>實施中若干問題的規定》第4條第1款第7項的規定，向人民法院提出刑事自訴，要求追究侵權人的刑事責任，并根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第七章的規定，提起附帶民事訴訟，要求侵權人承擔民事賠償責任。但對于嚴重危害社會秩序和國家利益的案件，企業作為權利人應當根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定向公安機關控告，要求立案偵查，追究其刑責任。在追究刑責任的同時，企業可期于刑事附帶民事訴訟的規定，要求侵權人承擔民事賠償責任。
SCISSCIAHCI
