發(fā)布時間：2014-04-10所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 違法性的基本立場對厘清違法性在侵權(quán)責任構(gòu)成的地位和作用有重要意義。違法性的判斷對象應(yīng)采納二元的行為不法論，其判斷要素應(yīng)包括行為的主觀方面，違法性的判斷時點應(yīng)在行為人行為之時，其邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)是從行為推導(dǎo)結(jié)果。上述四個方面是現(xiàn)代違法性應(yīng)遵循的基本
關(guān)鍵詞: 侵權(quán)法,違法性,基本立場
內(nèi)容提要: 違法性的基本立場對厘清違法性在侵權(quán)責任構(gòu)成的地位和作用有重要意義。違法性的判斷對象應(yīng)采納二元的行為不法論，其判斷要素應(yīng)包括行為的主觀方面，違法性的判斷時點應(yīng)在行為人行為之時，其邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)是從行為推導(dǎo)結(jié)果。上述四個方面是現(xiàn)代違法性應(yīng)遵循的基本立場。
作為侵權(quán)責任構(gòu)成要素的違法性是一個高度不確定的規(guī)范性概念，它是指“通過違反命令或者禁止規(guī)定的行為，產(chǎn)生為法所不承認的法益侵害或者危險之結(jié)果。”違法性問題是侵權(quán)中的不可回避的重要問題，它對侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)安排、侵權(quán)責任構(gòu)成以及理論學派形成等均有重要意義。違法性是否為侵權(quán)責任構(gòu)成的獨立要素，我國司法和理論界均存在較大的爭議。雖然我國侵權(quán)責任法否定了違法性的獨立性要件存在，2但對違法性的基本問題，如違法性的判斷對象、違法性的判斷要素，違法性判斷的時點和邏輯結(jié)構(gòu)等，并沒有系統(tǒng)闡述。由此，整理違法性的基本立場，對促進違法性全面系統(tǒng)的理解，進而堅定或反思我國侵權(quán)責任立法的態(tài)度，還是有積極意義的。
一、 違法性的判斷對象
行為不法說有一元不法和二元不法說。由于一元不法僅將違法性界定為規(guī)范違反的形式違法，受到廣泛的批評，主流的觀點是二元不法論。二元不法論認為，一個行為不能僅因其有引發(fā)侵害他人絕對法益的消極結(jié)果，即推定為具有“違法性”，除了侵害絕對法益的消極結(jié)果外，還應(yīng)顧及致?lián)p行為本身。4換言之，判斷有無違法性，除了結(jié)果的衡量外，還須更深入積極地探究該行為有無違反社會生活上的一般注意義務(wù)。依據(jù)行為不法論，故意侵權(quán)行為可直接認定其違法性，而過失侵權(quán)則還應(yīng)以行為義務(wù)違反作為違法性的判斷條件。即如果行為并不違反一般注意義務(wù)，盡管該行為與侵害絕對法益的消極結(jié)果之間具有因果關(guān)系，但因該行為具有“社會正當性”，因此應(yīng)肯定行為的合法性。換言之，單純從結(jié)果上可能的違法行為，如果是為了促進社會發(fā)展和社會生活所必須，對社會秩序的損害有限，或者沒有違反作為行為基準的規(guī)范的，無需作為違法行為對待。由上可知，行為不法論具有限定結(jié)果不法的功能，避免違法性認定泛濫而致社會活動自由受到過度妨礙。
結(jié)果不法論將評價的基準定位為與人的行為無關(guān)的結(jié)果，主要有兩個方面的考慮：一是堅持違法性和有責性的結(jié)構(gòu)區(qū)分。侵權(quán)法上的規(guī)范從某種意義上說是禁止、命令等責任規(guī)范，但同時這些規(guī)范必然隱含了立法者的價值取向和法律要保護的利益，因此它們也將作為評價規(guī)范起作用，以確定何種生活利益需要得到法律的保護。依據(jù)傳統(tǒng)大陸法系侵權(quán)法的三階層構(gòu)成要件，評價規(guī)范應(yīng)先于責任規(guī)范，違反評價規(guī)范的，存在違法性;違反責任規(guī)范的，構(gòu)成有責性。此種做法保持了違法性與有責性的區(qū)分，從而肯定了與責任無關(guān)的違法。二是堅持違法性的客觀性和統(tǒng)一性。在結(jié)果不法論看來，即便無過失的個人行為，以及那些根本稱不上行為的身體動靜、自然現(xiàn)象和動物活動等，都可能對侵權(quán)法保護法益造成侵害，或者有侵害的可能性，而只要行為或者舉止對一定的法益造成侵害或者侵害的危險就有可能構(gòu)成違法。將客觀、具體、明確的結(jié)果作為違法性的判斷中心，對實體要件進行判斷，可保持違法性判斷對象的客觀性和公正性，確保責任構(gòu)成和損害賠償責任的準確和統(tǒng)一。
在行為不法說看來，結(jié)果不法說上述兩個6方面的觀點是不能成立的。其一，“結(jié)果定位”的違法性標準在一日千里的社會面前出現(xiàn)了泛濫之勢。7結(jié)果不法說認為，損害結(jié)果與違法存在密不可分的關(guān)系，結(jié)果可以視為行為的一部分。然而，結(jié)果不法說在面對日益增多的純粹間接侵害時，由于結(jié)果已不在行為過程的直接范圍內(nèi)，除非法律明文規(guī)定行為人對間接侵害行為應(yīng)負責，否則難以合理解釋間接侵害行為的行為人具有違法性;而且即使判斷違法性的重點落在絕對法益遭受損害的消極結(jié)果(第一次現(xiàn)實損害結(jié)果)上，但最后還是歸咎為導(dǎo)致該結(jié)果的行為，認定其具有違法性，8這樣就將導(dǎo)致違法性判斷過度泛濫。如某次交通事故，駕駛?cè)?該汽車的買受人)即使遵守所有交通規(guī)則，仍因為無法預(yù)見而撞上兒童，是否汽車制造商、銷售商以及謹慎的駕駛?cè)司驗橛?ldquo;行為”、有“權(quán)利侵害的后果”，而均具有“違法性”呢?答案顯然是否定的。由此可見，依據(jù)結(jié)果不法論，違法性的控制功能并沒有充分發(fā)揮，沒有達到人們對其的功能預(yù)期。所謂的客觀、具體、明確和統(tǒng)一等，不過是建立在判斷標準過度泛濫的基礎(chǔ)上的，毫無準確性可言。
其二，在違法性階段考察法益侵害之外的其他行為要素，不足以混淆違法性和有責性的界限。在結(jié)果不法論下，動物、自然界或者人無意思的動作可能造成的損害或者危險具有違法性，從理論上可以成立對物的正當防衛(wèi)。如老虎咬傷人，可肯定其違法性，但因為不可歸責于它而免責。但在行為不法論看來，因果行為理論是不能成立的，行為是目的的實現(xiàn)，人的主觀目的對于行為具有支配性，命令和禁止規(guī)范僅通過人的意志才能轉(zhuǎn)化為人的行為。基于對人類行為的認識，違法的不可能是一個法益損害的中立的結(jié)果，而只能是人的行為。法規(guī)范上的行為義務(wù)是針對人類主觀上的意志而為規(guī)律，非人類主觀意志所能控制的因果關(guān)系，則非法規(guī)范的行為義務(wù)所能控制的范疇。如甲在攻擊乙，而丙正找甲尋仇，于是出手攻擊甲，乙免于受傷。在對丙的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)時，結(jié)果不法認為存在違法性阻卻，但行為不法則認為有違法性，顯然后者更加符合大眾的法感情。
結(jié)果不法說與行為不法說的爭論關(guān)系到侵權(quán)法的體系與思考方法。傳統(tǒng)的違法性將目光集中在絕對法益的保護，但它既起不到法益控制和篩選的作用，也不能因應(yīng)社會的迅猛發(fā)展，使得新興權(quán)益因沒有法律根據(jù)而得不到合理的救濟。比較而言，二元的行為不法論更為可取。首先，違法性理論應(yīng)滿足社會發(fā)展的需要。隨著社會發(fā)展，社會關(guān)系日趨復(fù)雜，行為的廣度和深度也隨之拓展。人們在享有比以往更多的行為自由的時候，危險也隨之而來，行為人稍有不慎，可能對他人和社會造成巨大損害。對于具有社會相當性的行為如何規(guī)制，結(jié)果定位的違法論顯然已經(jīng)力不從心，有必要在結(jié)果不法的前提下，通過行為不法加以補充。當結(jié)果不在行為的范疇中，如間接侵害、不作為以及其它因素介入的情形下，行為不法通過規(guī)范的違反可以引起不法性。
摒棄絕對的結(jié)果不法論，在民法領(lǐng)域已經(jīng)不再停留在理論層面，在司法審判實踐中已經(jīng)得到運用。例如奧地利最高法院在最近的一項判決書中有如下一段論述：“……不傷害身體雖然是合同的內(nèi)容，但身體傷害本身并不代表被告應(yīng)受不法性譴責;根據(jù)一般的觀點，不法性涉及的是人的行為(即行為不法)而非不利的結(jié)果……。不法性產(chǎn)生于對特定情況下‘應(yīng)有注意’所要求的行為方式的違反，同時必須注意的是，加害人不能被施以根本無法實現(xiàn)的注意義務(wù)。”13此外，以行為不法為內(nèi)容的違法性在西班牙等國被認為在民法典中是“絕對必要的”和“不可避免的”。這一思想，在意大利民法、荷蘭民法中也得到了不同程度的體現(xiàn)。
二、 違法性的判斷要素
結(jié)果不法論的違法通常認為是客觀的，是指外部行為是否與法規(guī)相抵觸(客觀要素)，為客觀的法律上的判斷，至于支配該行為的內(nèi)心狀態(tài)如何，則在所不問。行為不法論下采納目的行為理論，而目的行為本身強調(diào)目的對行為的支配性。違法性只有通過主觀性考察，才能得出準確的違法性認識。因為按照客觀的違法論，自然現(xiàn)象和動物造成的損害也具有違法性，但這顯然是不對的，畢竟違法性不過只是人的行為的問題。換言之，只有理解規(guī)范并能夠按照規(guī)范做出意思決定的人所實施的行為，才談得上有無違法性的問題。客觀事實本身并不能說明有無違法性的問題，應(yīng)進一步考察行為人的能力和主觀內(nèi)容，即行為的目的、動機、內(nèi)心狀態(tài)等。
其次，違法性中突出主觀要素有利于矯正結(jié)果不法論下違法性認定的泛濫。結(jié)果不法論認為，違法性判斷標準應(yīng)該擯棄主觀要素，從而保持違法性的直觀性和明確性。但這樣做的結(jié)果是使違法性的外延過大，不得不依靠有責性加以限制。例如甲在駕車正常行駛，但行人乙突然闖入，甲躲避不及撞上乙。按照結(jié)果不法論，甲侵害乙的人身，有違法性，僅在甲沒有可歸責性時免除其責任;但甲有責任能力時，則可能要對乙的損害承擔責任。而行為不法論則認為，甲此時既無預(yù)見可能性，也無避免可能性，對其苛責違法是不合理的。鑒于其行為沒有違法性，無論其是否有責任能力均能就此免責。由此看來，不從一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性出發(fā)，對違法性的限定是相當困難的;行為人的主觀要素，可以合理地限縮違法性的認定范圍，準確界定侵權(quán)責任范圍。
第三，違法性中主觀性的考察，有利于違法性功能的發(fā)揮。違法性有教育與預(yù)防功能，這些功能是在二元的行為不法論下借助一般注意義務(wù)來實現(xiàn)的。注意義務(wù)是指行為人在特定情形下所必需遵循的行為準則，以及依該準則而應(yīng)采取的合理防免措施。它包括注意義務(wù)的成立和注意義務(wù)的違反兩個方面，前者探討如何依社會必要交易安全秩序之需要確立注意義務(wù);后者在事實層面研究危險避免可能性，以及對可預(yù)見危險是否有采取合理預(yù)防措施的義務(wù)。22如果違法性不要求探討具體情形下的注意義務(wù)的有無和防免的可能性，則對于公眾而言，難以發(fā)揮其行為引導(dǎo)作用，更遑論教育與預(yù)防。對于裁判者而言，這樣的違法性對于其判斷責任構(gòu)成，也起不到絲毫指導(dǎo)作用。
違法性不能缺少主觀性要件，但這并不改變違法性是客觀的基本立場。行為不法論是在堅持法益侵害說的基礎(chǔ)上，為進一步限定責任范圍而考慮主觀的違法性要素。其中，行為人的意圖、動機、目的，以及由這些主觀要素決定的行為態(tài)樣，對違法性的成立以及大小有重大影響。雖然在司法實踐中，可以通過行為態(tài)樣本身來推定主觀要素，但在實體上主觀要素是獨立存在的，而不是依附于行為事實的組成部分。
將行為不法引入侵權(quán)法最為突出的一個問題就是這種行為不法論在邏輯上存在缺陷：探討行為有無違法性時，區(qū)分故意和過失侵權(quán)類型，認為故意侵害他人絕對法益的行為即具有違法性，將故意這個歸責要素提到違法性要素之前加以判斷，明顯地已動搖了前述成立損害賠償責任的三層邏輯結(jié)構(gòu)。而且將有責性階段的“過失”作為有無違法性的引子，無異于將二者混為一談，違反了民法上損害賠償責任規(guī)范所遵循的“違法性”純屬客觀歸責的精神。24在筆者看來，故意是指對侵害結(jié)果的知與欲，這一點與法律秩序的要求背道而馳，理應(yīng)評價為不法。但故意又是行為人的主觀心理，具有可歸責性，因此確實存在雙重判斷和故意提前判斷的問題。學者提出了相對化的行為不法論解決故意前置的問題，即在認定一個行為是否違法時，不是先進行故意與過失的檢測，而是在探究法規(guī)目的的基礎(chǔ)上，將僅落在法規(guī)所欲規(guī)范目的范圍內(nèi)的行為義務(wù)違反認定為違法，從而克服了將有責性判斷前置的弊端。25在“法規(guī)目的說”的幫助下，違法性出現(xiàn)了“相對化”，即只有在某一法律規(guī)則保護目的范圍內(nèi)，該規(guī)則才能成為行為義務(wù)的基礎(chǔ)，違反該行為義務(wù)，才具有違法性。而行為義務(wù)的基礎(chǔ)是為了達成某種理想的法律秩序而作出的在某些特定的情形下行為人必須作為或不作為的規(guī)定。以“行為義務(wù)”為基礎(chǔ)制定的法律規(guī)范，其判斷違法性的出發(fā)點不僅是行為人，還包括法律秩序。違法性的“相對化”揭示出違法性本質(zhì)上是對法律規(guī)范所定行為義務(wù)的反動，是法律規(guī)范對于行為的消極評價。申言之，相對化的行為不法，是在違法性階段應(yīng)考察行為人的動機、目的和意圖等因素，而不是進行知與欲的故意判斷，從而解決故意前置的問題。
同時，主觀性引入違法論并不會導(dǎo)致違法與有責的混淆。違法性和有責性的區(qū)別可以認為是“當為”(sollen)和“可能”(Koennen)之間的差異。因為從行為不法角度而言，規(guī)范所指向的是所有的人，預(yù)定的人是一般的人，是“一種客觀尺碼”，對每人的要求都是相同的;而有責性則要考慮行為人的意志形成的方式和方法，以及行為人對規(guī)范命令的個人理解能力。換言之，違法性和有責性從其注意義務(wù)內(nèi)容上是完全相同的，26違法性和過失的區(qū)別在于，過失除了同一內(nèi)容義務(wù)的違反外，尚須附加另一條件，即與行為人出于相同具體情況下之善良管理人，或者一般人與行為人處于相同具體情況下，或者按照行為人本身之通常注意程度，對該等內(nèi)容之義務(wù)，是否為客觀(或主觀)可以認識并在客觀(或主觀)上得被期待執(zhí)行此等義務(wù)。Esser也認為，在二元論中違法性和有責性判斷非常近似，但二者應(yīng)有區(qū)別，違法性的重心在于“行為義務(wù)”違反，而有責性的判斷乃為“行為人意思緊張(Willensanspannung)的欠缺”。違法性中的違反義務(wù)的尺度是客觀的，而是否欠缺必要的意思緊張的有責性尺度只能從事前加以判斷，即在特定情形下，若屬同年齡、職業(yè)團體或者有經(jīng)驗者，能期待到何種程度，并對照行為人是否具備，為一種類型化判斷。由此可見，“當為”和“可能”的區(qū)分雖然打破了原有的“違法是客觀，責任為是主觀”的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)，但卻堅持了違法是一般評價，而責任是個別評價的范式。
三、 違法性的判斷時點
結(jié)果不法論是在客觀的事態(tài)發(fā)生之后進行事后的確認，即依法益考察的思想看，造成了具體的生活利益損害，這種生活利益的損害以客觀性和明確性為其基本特征。根據(jù)這種思路,違法性判斷的時間基準是結(jié)果時,而非行為時,違法評價總是事后的,屬于針對已然發(fā)生的違法所采取的應(yīng)對措施。相反,行為不法論是事前的判斷，即依據(jù)義務(wù)觀察的思想看，違法性就是對客觀注意義務(wù)的違反。這種客觀注意義務(wù)是以一般人為標準，站在行為人的立場對義務(wù)所進行的事前預(yù)測，不考慮行為人的特別認識，一般人在事前認為行為并不違反義務(wù)、不存在法益侵害，那么該行為就不存在義務(wù)違反，屬于行為合價值;反之，則為行為無價值。當然，這種客觀注意義務(wù)的違反應(yīng)該以行為人能夠預(yù)見為前提，即只有在行為人有計劃或者預(yù)見到法益侵害時，才存在賦予個人以防止客觀危險狀態(tài)之義務(wù)的法律命令。事前判斷違法時所掌握的時間基準是行為時,比結(jié)果不法下的判斷時點有所提前，其通過揭示行為時點的違法、適法的界限來發(fā)揮違法性判斷自身的提示機能、告知機能,以回應(yīng)法律秩序的要求,同時規(guī)范地、積極地進行一般預(yù)防。二元的行為不法論在判斷對象是綜合法益侵害和注意義務(wù)的兩個方面，缺乏法益侵害的結(jié)果，意味著缺乏客觀義務(wù)的違反;反之，缺乏客觀義務(wù)的違反，結(jié)果也不能獲得其社會意義。
從判斷時間來看，應(yīng)該以事前的判斷作為出發(fā)點。其主要理由如下：首先，堅持事前判斷，是行為本身的基本要求。行為法不論認為，只有行為之時存在的法律秩序的明確要求，或者一般安全注意義務(wù)，才能產(chǎn)生讓人遵守的行為規(guī)范。將事后的行為規(guī)范強加于事前的行為，侵權(quán)法就是對“神”的呼吁，而不是對人的要求。它違反了法律不得溯及既往的基本原理，是對公眾基本人權(quán)的肆意踐踏。
其次，堅持事前判斷，有利于協(xié)調(diào)侵權(quán)法的保護范圍和行為自由之間的矛盾，平衡侵權(quán)行為法調(diào)整的各方當事人的利益。現(xiàn)代社會是一個危險遍布的社會，行為一旦實施，總是會導(dǎo)致一定的危害后果。以事后的法益侵害作為判斷違法性的時點，則可能所有的行為都有違法性，而導(dǎo)致違法性過于泛濫，不利于保護公眾的行為自由。由此，在侵權(quán)責任構(gòu)成中，違法性的判斷應(yīng)以現(xiàn)時生活和效力規(guī)范作為判斷基準，考慮行為是否脫離了現(xiàn)時法律秩序?qū)橐欢ㄐ袨榛蛘卟粸橐欢ㄐ袨榈奶囟ㄒ螅贸鲞m法或違法的結(jié)論。認定行為違法的時點，不是超越時空和歷史的事后判斷，而是以行為之時為基礎(chǔ)對其進行與社會法律秩序是否相適應(yīng)的經(jīng)驗的和事前的判斷。
第三，違法性判斷的時點選擇為行為之時，有利于侵權(quán)法規(guī)范預(yù)防功能的發(fā)揮。事前判斷要求行為人在行為之時，遵守法律秩序現(xiàn)有的行為規(guī)則，同時依據(jù)合理人的經(jīng)驗和謹慎要求，遵守在特定情形下合理人應(yīng)遵從的注意義務(wù)標準。這就要求行為人在主客觀方面積極努力預(yù)防損害結(jié)果的發(fā)生。二元的行為不法論強調(diào)積極的、規(guī)范的一般預(yù)防。在行為不法論看來，侵權(quán)責任是行為規(guī)范的效果展示，侵權(quán)責任的目的是矯正破壞的規(guī)范，維持規(guī)范并將之作為社會交往遵循的標準。之所以說是“一般”的，在于侵權(quán)責任的效果指向所有人;而之所以說是“積極”的，是因為侵權(quán)責任的效果不在于威懾，而在于訓練公眾的規(guī)范意識和對法的認同感，穩(wěn)定、強化因侵害行為受到破壞的秩序和信賴，從而使得違法性的對象基礎(chǔ)，不但成為行為違法適法的裁判規(guī)范，同時還是行為人的行動指南。
四、違法性的判斷邏輯
與違法性行為時點判斷相聯(lián)系的一個問題是違法性的邏輯判斷，即到底是“由因及果”，還是“由果及因”，對此行為不法和結(jié)果不法存在不同的觀點。結(jié)果不法論是“由果及因”，即從業(yè)已存在的結(jié)果推導(dǎo)，考察該結(jié)果是否存在，以及結(jié)果的大小，在結(jié)果存在的前提下分析其原因，以及原因和結(jié)果之間是否存在條件因果關(guān)系。結(jié)果不法的由果及因方法是從結(jié)果到結(jié)果，其邏輯思維的起點和終點是一致的。它們在突出法益損害事實的前提下，對于引起法益損害的原因是人的行為，還是物的移動，在所不問。行為不法論采用的是“由因及果”，它是從行為的考察出發(fā)，綜合行為的相關(guān)樣態(tài)，沿著行為的發(fā)展軌跡進一步分析結(jié)果的有無和大小。
就邏輯判斷而言，行為不法的由因及果的邏輯判斷較為可取，其主要理由有兩個方面：其一，行為不法的邏輯結(jié)構(gòu)符合行為規(guī)范的目的。行為無價值重視人的行為主客觀要素，重視發(fā)揮違法性的判斷的提示和告知機能。侵權(quán)行為規(guī)范目的在于人的行為，如果任憑行為人恣意行為，則法益保護也成為一句空話。由此，應(yīng)將行為作為違法性的邏輯判斷的起點，通過與規(guī)范違反相聯(lián)系，通過規(guī)范確保人的行為符合社會秩序的要求，以規(guī)范效力控制人的行為，從而實現(xiàn)法益保護的目標。
其二，行為不法的邏輯判斷，能較為合理、準確的確定保護的范圍。從結(jié)果不法的司法程序看，完全的結(jié)果不法落入到了因果關(guān)系的“陷阱”之中。如前所述，結(jié)果無價值假設(shè)一個客觀的考察者(Objektiver Beobachter)，對引起結(jié)果的諸條件進行探尋，這種考察的進路是從結(jié)果到行為的逆推，以確定導(dǎo)致結(jié)果的原因。這一判斷因果關(guān)系的方法注定是一種事后判斷。但技術(shù)、工業(yè)、交通的發(fā)展以及社會生活日益緊密的聯(lián)系使個別的損害事件作為因果關(guān)系的結(jié)果歸責于個別的行為人變得越來越復(fù)雜，甚至“個別人之行為與被害人的具體損害結(jié)果事實之間的因果關(guān)系越來越經(jīng)常性地成為不可回答的問題(諸如輻射、空氣污染和藥物劑量)。”30若侵權(quán)法堅持結(jié)果惹起，則因果理論必然會阻礙民法的有效保護。
五、結(jié)語
在二元的行為不法論下，堅持完整的目的行為理論，在將主觀要素納入違法性的判斷要素，以行為之時為判斷時點，同時邏輯上以行為推導(dǎo)結(jié)果的發(fā)生，這就是現(xiàn)代違法性的基本立場。以二元的行為不法論為基礎(chǔ)的現(xiàn)代違法性理論，具有合理確定侵權(quán)法保護范圍的功能，有助于發(fā)揮違法性的告知、提示等行為指引作用，從而使侵權(quán)責任法起到教育、預(yù)防損害發(fā)生的效果，為促進社會和諧貢獻力量。
