發布時間：2014-04-10所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 違法性的基本立場對厘清違法性在侵權責任構成的地位和作用有重要意義。違法性的判斷對象應采納二元的行為不法論，其判斷要素應包括行為的主觀方面，違法性的判斷時點應在行為人行為之時，其邏輯結構應是從行為推導結果。上述四個方面是現代違法性應遵循的基本
關鍵詞: 侵權法,違法性,基本立場
內容提要: 違法性的基本立場對厘清違法性在侵權責任構成的地位和作用有重要意義。違法性的判斷對象應采納二元的行為不法論，其判斷要素應包括行為的主觀方面，違法性的判斷時點應在行為人行為之時，其邏輯結構應是從行為推導結果。上述四個方面是現代違法性應遵循的基本立場。
作為侵權責任構成要素的違法性是一個高度不確定的規范性概念，它是指“通過違反命令或者禁止規定的行為，產生為法所不承認的法益侵害或者危險之結果。”違法性問題是侵權中的不可回避的重要問題，它對侵權法的結構安排、侵權責任構成以及理論學派形成等均有重要意義。違法性是否為侵權責任構成的獨立要素，我國司法和理論界均存在較大的爭議。雖然我國侵權責任法否定了違法性的獨立性要件存在，2但對違法性的基本問題，如違法性的判斷對象、違法性的判斷要素，違法性判斷的時點和邏輯結構等，并沒有系統闡述。由此，整理違法性的基本立場，對促進違法性全面系統的理解，進而堅定或反思我國侵權責任立法的態度，還是有積極意義的。
一、 違法性的判斷對象
行為不法說有一元不法和二元不法說。由于一元不法僅將違法性界定為規范違反的形式違法，受到廣泛的批評，主流的觀點是二元不法論。二元不法論認為，一個行為不能僅因其有引發侵害他人絕對法益的消極結果，即推定為具有“違法性”，除了侵害絕對法益的消極結果外，還應顧及致損行為本身。4換言之，判斷有無違法性，除了結果的衡量外，還須更深入積極地探究該行為有無違反社會生活上的一般注意義務。依據行為不法論，故意侵權行為可直接認定其違法性，而過失侵權則還應以行為義務違反作為違法性的判斷條件。即如果行為并不違反一般注意義務，盡管該行為與侵害絕對法益的消極結果之間具有因果關系，但因該行為具有“社會正當性”，因此應肯定行為的合法性。換言之，單純從結果上可能的違法行為，如果是為了促進社會發展和社會生活所必須，對社會秩序的損害有限，或者沒有違反作為行為基準的規范的，無需作為違法行為對待。由上可知，行為不法論具有限定結果不法的功能，避免違法性認定泛濫而致社會活動自由受到過度妨礙。
結果不法論將評價的基準定位為與人的行為無關的結果，主要有兩個方面的考慮：一是堅持違法性和有責性的結構區分。侵權法上的規范從某種意義上說是禁止、命令等責任規范，但同時這些規范必然隱含了立法者的價值取向和法律要保護的利益，因此它們也將作為評價規范起作用，以確定何種生活利益需要得到法律的保護。依據傳統大陸法系侵權法的三階層構成要件，評價規范應先于責任規范，違反評價規范的，存在違法性;違反責任規范的，構成有責性。此種做法保持了違法性與有責性的區分，從而肯定了與責任無關的違法。二是堅持違法性的客觀性和統一性。在結果不法論看來，即便無過失的個人行為，以及那些根本稱不上行為的身體動靜、自然現象和動物活動等，都可能對侵權法保護法益造成侵害，或者有侵害的可能性，而只要行為或者舉止對一定的法益造成侵害或者侵害的危險就有可能構成違法。將客觀、具體、明確的結果作為違法性的判斷中心，對實體要件進行判斷，可保持違法性判斷對象的客觀性和公正性，確保責任構成和損害賠償責任的準確和統一。
在行為不法說看來，結果不法說上述兩個6方面的觀點是不能成立的。其一，“結果定位”的違法性標準在一日千里的社會面前出現了泛濫之勢。7結果不法說認為，損害結果與違法存在密不可分的關系，結果可以視為行為的一部分。然而，結果不法說在面對日益增多的純粹間接侵害時，由于結果已不在行為過程的直接范圍內，除非法律明文規定行為人對間接侵害行為應負責，否則難以合理解釋間接侵害行為的行為人具有違法性;而且即使判斷違法性的重點落在絕對法益遭受損害的消極結果(第一次現實損害結果)上，但最后還是歸咎為導致該結果的行為，認定其具有違法性，8這樣就將導致違法性判斷過度泛濫。如某次交通事故，駕駛人(該汽車的買受人)即使遵守所有交通規則，仍因為無法預見而撞上兒童，是否汽車制造商、銷售商以及謹慎的駕駛人均因為有“行為”、有“權利侵害的后果”，而均具有“違法性”呢?答案顯然是否定的。由此可見，依據結果不法論，違法性的控制功能并沒有充分發揮，沒有達到人們對其的功能預期。所謂的客觀、具體、明確和統一等，不過是建立在判斷標準過度泛濫的基礎上的，毫無準確性可言。
其二，在違法性階段考察法益侵害之外的其他行為要素，不足以混淆違法性和有責性的界限。在結果不法論下，動物、自然界或者人無意思的動作可能造成的損害或者危險具有違法性，從理論上可以成立對物的正當防衛。如老虎咬傷人，可肯定其違法性，但因為不可歸責于它而免責。但在行為不法論看來，因果行為理論是不能成立的，行為是目的的實現，人的主觀目的對于行為具有支配性，命令和禁止規范僅通過人的意志才能轉化為人的行為。基于對人類行為的認識，違法的不可能是一個法益損害的中立的結果，而只能是人的行為。法規范上的行為義務是針對人類主觀上的意志而為規律，非人類主觀意志所能控制的因果關系，則非法規范的行為義務所能控制的范疇。如甲在攻擊乙，而丙正找甲尋仇，于是出手攻擊甲，乙免于受傷。在對丙的行為是否構成正當防衛時，結果不法認為存在違法性阻卻，但行為不法則認為有違法性，顯然后者更加符合大眾的法感情。
結果不法說與行為不法說的爭論關系到侵權法的體系與思考方法。傳統的違法性將目光集中在絕對法益的保護，但它既起不到法益控制和篩選的作用，也不能因應社會的迅猛發展，使得新興權益因沒有法律根據而得不到合理的救濟。比較而言，二元的行為不法論更為可取。首先，違法性理論應滿足社會發展的需要。隨著社會發展，社會關系日趨復雜，行為的廣度和深度也隨之拓展。人們在享有比以往更多的行為自由的時候，危險也隨之而來，行為人稍有不慎，可能對他人和社會造成巨大損害。對于具有社會相當性的行為如何規制，結果定位的違法論顯然已經力不從心，有必要在結果不法的前提下，通過行為不法加以補充。當結果不在行為的范疇中，如間接侵害、不作為以及其它因素介入的情形下，行為不法通過規范的違反可以引起不法性。
摒棄絕對的結果不法論，在民法領域已經不再停留在理論層面，在司法審判實踐中已經得到運用。例如奧地利最高法院在最近的一項判決書中有如下一段論述：“……不傷害身體雖然是合同的內容，但身體傷害本身并不代表被告應受不法性譴責;根據一般的觀點，不法性涉及的是人的行為(即行為不法)而非不利的結果……。不法性產生于對特定情況下‘應有注意’所要求的行為方式的違反，同時必須注意的是，加害人不能被施以根本無法實現的注意義務。”13此外，以行為不法為內容的違法性在西班牙等國被認為在民法典中是“絕對必要的”和“不可避免的”。這一思想，在意大利民法、荷蘭民法中也得到了不同程度的體現。
二、 違法性的判斷要素
結果不法論的違法通常認為是客觀的，是指外部行為是否與法規相抵觸(客觀要素)，為客觀的法律上的判斷，至于支配該行為的內心狀態如何，則在所不問。行為不法論下采納目的行為理論，而目的行為本身強調目的對行為的支配性。違法性只有通過主觀性考察，才能得出準確的違法性認識。因為按照客觀的違法論，自然現象和動物造成的損害也具有違法性，但這顯然是不對的，畢竟違法性不過只是人的行為的問題。換言之，只有理解規范并能夠按照規范做出意思決定的人所實施的行為，才談得上有無違法性的問題。客觀事實本身并不能說明有無違法性的問題，應進一步考察行為人的能力和主觀內容，即行為的目的、動機、內心狀態等。
其次，違法性中突出主觀要素有利于矯正結果不法論下違法性認定的泛濫。結果不法論認為，違法性判斷標準應該擯棄主觀要素，從而保持違法性的直觀性和明確性。但這樣做的結果是使違法性的外延過大，不得不依靠有責性加以限制。例如甲在駕車正常行駛，但行人乙突然闖入，甲躲避不及撞上乙。按照結果不法論，甲侵害乙的人身，有違法性，僅在甲沒有可歸責性時免除其責任;但甲有責任能力時，則可能要對乙的損害承擔責任。而行為不法論則認為，甲此時既無預見可能性，也無避免可能性，對其苛責違法是不合理的。鑒于其行為沒有違法性，無論其是否有責任能力均能就此免責。由此看來，不從一般人主觀上避免結果發生的可能性出發，對違法性的限定是相當困難的;行為人的主觀要素，可以合理地限縮違法性的認定范圍，準確界定侵權責任范圍。
第三，違法性中主觀性的考察，有利于違法性功能的發揮。違法性有教育與預防功能，這些功能是在二元的行為不法論下借助一般注意義務來實現的。注意義務是指行為人在特定情形下所必需遵循的行為準則，以及依該準則而應采取的合理防免措施。它包括注意義務的成立和注意義務的違反兩個方面，前者探討如何依社會必要交易安全秩序之需要確立注意義務;后者在事實層面研究危險避免可能性，以及對可預見危險是否有采取合理預防措施的義務。22如果違法性不要求探討具體情形下的注意義務的有無和防免的可能性，則對于公眾而言，難以發揮其行為引導作用，更遑論教育與預防。對于裁判者而言，這樣的違法性對于其判斷責任構成，也起不到絲毫指導作用。
違法性不能缺少主觀性要件，但這并不改變違法性是客觀的基本立場。行為不法論是在堅持法益侵害說的基礎上，為進一步限定責任范圍而考慮主觀的違法性要素。其中，行為人的意圖、動機、目的，以及由這些主觀要素決定的行為態樣，對違法性的成立以及大小有重大影響。雖然在司法實踐中，可以通過行為態樣本身來推定主觀要素，但在實體上主觀要素是獨立存在的，而不是依附于行為事實的組成部分。
將行為不法引入侵權法最為突出的一個問題就是這種行為不法論在邏輯上存在缺陷：探討行為有無違法性時，區分故意和過失侵權類型，認為故意侵害他人絕對法益的行為即具有違法性，將故意這個歸責要素提到違法性要素之前加以判斷，明顯地已動搖了前述成立損害賠償責任的三層邏輯結構。而且將有責性階段的“過失”作為有無違法性的引子，無異于將二者混為一談，違反了民法上損害賠償責任規范所遵循的“違法性”純屬客觀歸責的精神。24在筆者看來，故意是指對侵害結果的知與欲，這一點與法律秩序的要求背道而馳，理應評價為不法。但故意又是行為人的主觀心理，具有可歸責性，因此確實存在雙重判斷和故意提前判斷的問題。學者提出了相對化的行為不法論解決故意前置的問題，即在認定一個行為是否違法時，不是先進行故意與過失的檢測，而是在探究法規目的的基礎上，將僅落在法規所欲規范目的范圍內的行為義務違反認定為違法，從而克服了將有責性判斷前置的弊端。25在“法規目的說”的幫助下，違法性出現了“相對化”，即只有在某一法律規則保護目的范圍內，該規則才能成為行為義務的基礎，違反該行為義務，才具有違法性。而行為義務的基礎是為了達成某種理想的法律秩序而作出的在某些特定的情形下行為人必須作為或不作為的規定。以“行為義務”為基礎制定的法律規范，其判斷違法性的出發點不僅是行為人，還包括法律秩序。違法性的“相對化”揭示出違法性本質上是對法律規范所定行為義務的反動，是法律規范對于行為的消極評價。申言之，相對化的行為不法，是在違法性階段應考察行為人的動機、目的和意圖等因素，而不是進行知與欲的故意判斷，從而解決故意前置的問題。
同時，主觀性引入違法論并不會導致違法與有責的混淆。違法性和有責性的區別可以認為是“當為”(sollen)和“可能”(Koennen)之間的差異。因為從行為不法角度而言，規范所指向的是所有的人，預定的人是一般的人，是“一種客觀尺碼”，對每人的要求都是相同的;而有責性則要考慮行為人的意志形成的方式和方法，以及行為人對規范命令的個人理解能力。換言之，違法性和有責性從其注意義務內容上是完全相同的，26違法性和過失的區別在于，過失除了同一內容義務的違反外，尚須附加另一條件，即與行為人出于相同具體情況下之善良管理人，或者一般人與行為人處于相同具體情況下，或者按照行為人本身之通常注意程度，對該等內容之義務，是否為客觀(或主觀)可以認識并在客觀(或主觀)上得被期待執行此等義務。Esser也認為，在二元論中違法性和有責性判斷非常近似，但二者應有區別，違法性的重心在于“行為義務”違反，而有責性的判斷乃為“行為人意思緊張(Willensanspannung)的欠缺”。違法性中的違反義務的尺度是客觀的，而是否欠缺必要的意思緊張的有責性尺度只能從事前加以判斷，即在特定情形下，若屬同年齡、職業團體或者有經驗者，能期待到何種程度，并對照行為人是否具備，為一種類型化判斷。由此可見，“當為”和“可能”的區分雖然打破了原有的“違法是客觀，責任為是主觀”的傳統結構，但卻堅持了違法是一般評價，而責任是個別評價的范式。
三、 違法性的判斷時點
結果不法論是在客觀的事態發生之后進行事后的確認，即依法益考察的思想看，造成了具體的生活利益損害，這種生活利益的損害以客觀性和明確性為其基本特征。根據這種思路,違法性判斷的時間基準是結果時,而非行為時,違法評價總是事后的,屬于針對已然發生的違法所采取的應對措施。相反,行為不法論是事前的判斷，即依據義務觀察的思想看，違法性就是對客觀注意義務的違反。這種客觀注意義務是以一般人為標準，站在行為人的立場對義務所進行的事前預測，不考慮行為人的特別認識，一般人在事前認為行為并不違反義務、不存在法益侵害，那么該行為就不存在義務違反，屬于行為合價值;反之，則為行為無價值。當然，這種客觀注意義務的違反應該以行為人能夠預見為前提，即只有在行為人有計劃或者預見到法益侵害時，才存在賦予個人以防止客觀危險狀態之義務的法律命令。事前判斷違法時所掌握的時間基準是行為時,比結果不法下的判斷時點有所提前，其通過揭示行為時點的違法、適法的界限來發揮違法性判斷自身的提示機能、告知機能,以回應法律秩序的要求,同時規范地、積極地進行一般預防。二元的行為不法論在判斷對象是綜合法益侵害和注意義務的兩個方面，缺乏法益侵害的結果，意味著缺乏客觀義務的違反;反之，缺乏客觀義務的違反，結果也不能獲得其社會意義。
從判斷時間來看，應該以事前的判斷作為出發點。其主要理由如下：首先，堅持事前判斷，是行為本身的基本要求。行為法不論認為，只有行為之時存在的法律秩序的明確要求，或者一般安全注意義務，才能產生讓人遵守的行為規范。將事后的行為規范強加于事前的行為，侵權法就是對“神”的呼吁，而不是對人的要求。它違反了法律不得溯及既往的基本原理，是對公眾基本人權的肆意踐踏。
其次，堅持事前判斷，有利于協調侵權法的保護范圍和行為自由之間的矛盾，平衡侵權行為法調整的各方當事人的利益。現代社會是一個危險遍布的社會，行為一旦實施，總是會導致一定的危害后果。以事后的法益侵害作為判斷違法性的時點，則可能所有的行為都有違法性，而導致違法性過于泛濫，不利于保護公眾的行為自由。由此，在侵權責任構成中，違法性的判斷應以現時生活和效力規范作為判斷基準，考慮行為是否脫離了現時法律秩序對為一定行為或者不為一定行為的特定要求，得出適法或違法的結論。認定行為違法的時點，不是超越時空和歷史的事后判斷，而是以行為之時為基礎對其進行與社會法律秩序是否相適應的經驗的和事前的判斷。
第三，違法性判斷的時點選擇為行為之時，有利于侵權法規范預防功能的發揮。事前判斷要求行為人在行為之時，遵守法律秩序現有的行為規則，同時依據合理人的經驗和謹慎要求，遵守在特定情形下合理人應遵從的注意義務標準。這就要求行為人在主客觀方面積極努力預防損害結果的發生。二元的行為不法論強調積極的、規范的一般預防。在行為不法論看來，侵權責任是行為規范的效果展示，侵權責任的目的是矯正破壞的規范，維持規范并將之作為社會交往遵循的標準。之所以說是“一般”的，在于侵權責任的效果指向所有人;而之所以說是“積極”的，是因為侵權責任的效果不在于威懾，而在于訓練公眾的規范意識和對法的認同感，穩定、強化因侵害行為受到破壞的秩序和信賴，從而使得違法性的對象基礎，不但成為行為違法適法的裁判規范，同時還是行為人的行動指南。
四、違法性的判斷邏輯
與違法性行為時點判斷相聯系的一個問題是違法性的邏輯判斷，即到底是“由因及果”，還是“由果及因”，對此行為不法和結果不法存在不同的觀點。結果不法論是“由果及因”，即從業已存在的結果推導，考察該結果是否存在，以及結果的大小，在結果存在的前提下分析其原因，以及原因和結果之間是否存在條件因果關系。結果不法的由果及因方法是從結果到結果，其邏輯思維的起點和終點是一致的。它們在突出法益損害事實的前提下，對于引起法益損害的原因是人的行為，還是物的移動，在所不問。行為不法論采用的是“由因及果”，它是從行為的考察出發，綜合行為的相關樣態，沿著行為的發展軌跡進一步分析結果的有無和大小。
就邏輯判斷而言，行為不法的由因及果的邏輯判斷較為可取，其主要理由有兩個方面：其一，行為不法的邏輯結構符合行為規范的目的。行為無價值重視人的行為主客觀要素，重視發揮違法性的判斷的提示和告知機能。侵權行為規范目的在于人的行為，如果任憑行為人恣意行為，則法益保護也成為一句空話。由此，應將行為作為違法性的邏輯判斷的起點，通過與規范違反相聯系，通過規范確保人的行為符合社會秩序的要求，以規范效力控制人的行為，從而實現法益保護的目標。
其二，行為不法的邏輯判斷，能較為合理、準確的確定保護的范圍。從結果不法的司法程序看，完全的結果不法落入到了因果關系的“陷阱”之中。如前所述，結果無價值假設一個客觀的考察者(Objektiver Beobachter)，對引起結果的諸條件進行探尋，這種考察的進路是從結果到行為的逆推，以確定導致結果的原因。這一判斷因果關系的方法注定是一種事后判斷。但技術、工業、交通的發展以及社會生活日益緊密的聯系使個別的損害事件作為因果關系的結果歸責于個別的行為人變得越來越復雜，甚至“個別人之行為與被害人的具體損害結果事實之間的因果關系越來越經常性地成為不可回答的問題(諸如輻射、空氣污染和藥物劑量)。”30若侵權法堅持結果惹起，則因果理論必然會阻礙民法的有效保護。
五、結語
在二元的行為不法論下，堅持完整的目的行為理論，在將主觀要素納入違法性的判斷要素，以行為之時為判斷時點，同時邏輯上以行為推導結果的發生，這就是現代違法性的基本立場。以二元的行為不法論為基礎的現代違法性理論，具有合理確定侵權法保護范圍的功能，有助于發揮違法性的告知、提示等行為指引作用，從而使侵權責任法起到教育、預防損害發生的效果，為促進社會和諧貢獻力量。
SCISSCIAHCI
