發布時間：2014-04-08所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 中國物權法是現代物權思維和古老物權思維碰撞的結果。在物權法的調整對象、物權客體、用益物權等基本問題上, 中國物權法表現出了強烈的現代物權思維, 但在許多物權法的具體問題上, 中國物權法又受制于古老的物權思維。這使得中國物權法具有了復雜的意義。弘
關鍵詞: 物權,物權思維,中國物權法
內容提要: 中國物權法是現代物權思維和古老物權思維碰撞的結果。在物權法的調整對象、物權客體、用益物權等基本問題上, 中國物權法表現出了強烈的現代物權思維, 但在許多物權法的具體問題上, 中國物權法又受制于古老的物權思維。這使得中國物權法具有了復雜的意義。弘揚中國物權法的現代物權思維, 克服古老物權思維對中國物權法的消極影響, 對于正確理解和適用中國物權法具有重要的意義。
立法不可避免沖突和妥協,這不僅有利益上的原因,也有思維上的原因。法律是人民意志的產物,這一現代法制理念更多地體現了應然性。從實然層面上,所謂人民意志其實是被修正過的。首先,人民意志永遠不可能是全體國民的一致意見,甚至未必是多數國民的一致意見,而只是決定法律能否通過的投票人的多數意見。其次,投票多數的意見也不是投票人完全自主的意見,投票人對法律草案只有三個選擇,同意、反對或者棄權,往往只能作自認為相對合理的選擇。真正起主導作用的其實是起草法律草案的立法人員,他們是了解、形成人民意志并將其反映為法律文字的推手。他們的利益傾向、思維傾向以及能力傾向往往決定著一部法律的精神、模樣和價值。因此,立法思維是一部法律體現出來的法律起草群體的共同思維。
中國物權法歷經中國民事立法從未有過的政治爭論和學術爭論,因而成為具有鮮明的思維特色的法律。起草這部法律的立法人員的思維交織著困惑、猶疑、矛盾和為難,這一切最終在中國物權法中留下了深刻印痕。翻開中國物權法,首先可以看到而且應該看到其中的立法思維沖突。而了解這些立法思維沖突,對于正確解讀中國物權法具有前置條件的意義,本文擬就現代物權思維與古老物權思維的碰撞作一分析。
一
物權很古老。雖然物權制度是由一百多年前的德國民法典確立的,但所有權、地上權、地役權和被德國人認定為也是物權的抵押、質押和留置在兩千多年前的古羅馬就已存在而且相當完備。作為人類文藝復興時期的三大標志性成果之一,羅馬法的復興意味著近代法制幾乎翻版了羅馬法的精神和制度。不僅是德國民法典的物權制度,就是只有財產概念而無“物”和“物權”的法國民法典。
古老的物權形成了古老的物權思維。從內容上看,所有權、有體物、不動產構成了古老物權思維的三個關鍵詞。一個對傳統物權深信不疑的人,理所當然地認為物權法就是為了明確財產的歸屬,調整財產歸屬關系,確保所有權的安全和實現;認為物權法中的財產就是或主要是有體物,貨幣價值的財產只是債權什么的,原則上不歸物權法管;認為土地房屋這些不能移動的財產才是財產的真正代表,其他財產相比而言都不重要,物權法只能也只需要盯住不動產。從形式上看,完美、真理、永恒構成了古老物權思維的三個關鍵詞。一個對傳統物權愛不釋手的人,無比虔誠地認為物權法被德國人建成了一個完美無缺、應有盡有的大廈,不可能也不應該有大的改動;認為物權法的概念、體系和原理經過歷史檢驗證明是科學的,是人類財產關系的真理;認為物權法所代表的真理反映了財產關系的內在規律,與人類社會永恒相伴。從德國學者到日本學者再到臺灣地區學者,從史尚寬到謝在全再到以梁慧星為代表的大陸學者,他們編出的無數本物權法的書,都散發著古老的物權思維,盡管作者未必自覺到上述古老物權思維的特點,對自己的物權思維也未必有清晰的意識。
古老的物權和物權思維基本反映了第二次世界大戰以前的社會生活。羅馬法和德國民法典、日本民法典和臺灣地區民法典誕生于農業社會或農業為主體的社會,而農業社會是一個自給自足為基本生產方式和生活方式的社會。在農業社會中,財富集中表現為有體物,而土地房屋以及酒桶等不動產對于農業生產和生活尤其重要;財富利用效率低下,所有權在資源的占有和應用上具有了生存競爭的價值;財富利用主要直接滿足人的基本的生存需要,自己利用自己的財富自然就成為重要的財產利用方式。因此,羅馬法之所以延續千年,不是因為羅馬帝國的皇帝和法學家是洞察未來的神仙,而只是因為這千年間社會生產方式和生活方式沒有根本的改變。他們的偉大不在于他們創造了什么,而在于他們根據他們的生活經驗發現了農業社會的財產規則并將這些規則集合起來。翻開羅馬法教科書,無處不是生活事實、生活經驗、生活道理,絕沒有眼下許多物權法書必有的物權債權化、債權物權化之類的莫名其妙的胡話。
中國決定制定物權法時,中國民法學對物權法還幾乎沒有研究甚至沒有學習,民法學者自然而然地求助于海峽對岸——七十多年前蔣介石在大陸制定的中華民國民法典在臺灣地區保留了下來, 其中就有物權法。于是,古老的物權和物權思維飄過海峽落在大陸的大學、研究所和立法機關,許多人在還不是很清楚物權的情況下就被古老的物權思維洗了腦。然而,中國已不是當年的中華民國。盡管中國還是一個發展中的國家,但就基本的生產方式和生活而言,已進入現代社會。現代社會的財產關系與農業社會有著顯著的不同:隨著社會分工的細化和專業技術的進步,財富利用效率不斷提高,社會財富高速增長,所有權與生存競爭的聯系漸行漸遠,向著財產利用的一個資源分配要素回歸。隨著市場經濟的深入和資源利用技術的發展,財富的品種愈來愈多,有體物不再是財富的唯一代表,大量以貨幣價值為形式的財產活躍在社會各個領域。隨著市場信用體系的完善和交易秩序的穩定,財產歸屬和財產利用的分離有了平等互利的制度保障,自己的財產給他人利用成為社會的普遍現象。現代社會的財產關系已不是古老物權思維所能理解、古老的物權所能涵蓋。社會生活的變遷對古老的物權思維產生了很大的沖擊。但古老的物權思維不想改變自己,對于許多新的財產現象,不是推給其他法律,就是做似是而非的解釋或干脆置之不理。例如,股權的客體是公司資產的份額,不是有體物,所以,就將股權踢出物權法,讓公司法去管股權這一類在現代生活舉足輕重的財產,而不顧公司法本是一個民事主體法的事實。例如,信托財產的根本特點在于受托人具有獨立的財產經營權,既不像所有權,也不像傳統的用益物權,所以,就有了五花八門的解釋,還有了廢紙一樣的信托法。又例如,網絡虛擬財產、過期電話卡中的余值、有償取得的車輛牌照等等,古老的物權思維對這些財產沒有任何印象和興趣,更談不上處理這些財產的歸屬和利用。
古老物權思維與實際生活的不合將中國的立法機關卷進了矛盾的漩渦。一方面,物權立法不能沒有理論,而主流或幾乎是公認的理論是古老的物權思維,當傳統作為一種天經地義的東西存在時,即便看到了其中的錯誤也不容易改變,更何況中國的立法人員本身也是被古老的物權思維熏陶著的。另一方面,法律從生活中來、到生活中去也是一個不可違背的規律。如果說,早有物權法的國家和地區以修修補補的方式解決現實財產問題,還有一定的合理性,那么,要求現代中國先復制古老的物權法,再去修修補補,是絕對沒有道理的。既然中國是在一個全新的歷史條件下制定物權法,物權法就必須足夠地反映和解決現代中國的財產關系和財產問題。古老物權思維強烈地約束著立法行為,現實生活需求又不斷產生突破古老物權思維的動力。因此,物權立法中,立法機關一直不得不在傳統與現實的沖突中尋求出路。
二
突破而不是拋棄古老的物權思維,產生了意義復雜的中國物權法。突破古老的物權思維意味著現代物權思維形成和發展,同時也意味著古老的物權思維依然有著自身的影響力。中國物權法是古老物權思維與現代物權思維碰撞的結果。盡管立法機關對這種碰撞作了許多折中性的處理,但還是能看出這種碰撞是非常激烈的。
在物權法的調整對象、物權客體、用益物權等基本問題上,中國物權法表現出了強烈的現代物權思維:1.在古老的物權思維中,物權法就是調整財產歸屬關系的。而中國物權法第二條第1款規定:因物的歸屬和利用而產生的民事關系適用本法。也就是說,中國物權法不僅調整財產歸屬關系,而且調整財產利用關系。將財產利用關系作為一個與財產歸屬關系平行的調整對象,是對現代社會財產歸屬和財產利用普遍分離事實的回應,因為,財產所有權人利用自己的財產是行使所有權,屬于財產歸屬的范疇,只有在財產交給非所有權人利用時,才會形成不同于財產歸屬關系的財產利用關系。這意味著立法機關清楚地認識到越來越多的非所有權人利用他人財產的現象是物權法不可忽略的,是現代社會財產關系的本質反映。2.在古老的物權思維中,物權客體只能是有體物,而中國物權法第二條第2款規定:“本法所稱的物,包括動產,不動產。法律規定權利作為物權客體的,依照其規定。”刪掉了物權法必有的“物是有體物”的表述。將“有體物”三個字去掉,是對現代社會既有實物形態財產又有貨幣價值形態財產事實的回應。有體物其實就是實物形態的財產,在任何時代都是重要的,但現代經濟的核心恰恰是財產的價值化,以一定的貨幣價值為標志的財產便捷、有力地推動著現代社會的生產和交換。物權客體不局限于有體物,避免了物權法降格為有體財產法,維護了物權法是財產基本法的地位。不對物下定義,使物成為一個開放性的概念,以后新產生的財產,只有符合物權的要件,都可視為是物。這意味著立法機關充分了解和深刻理解現代社會物權客體的價值化。3.在古老的物權思維中,用益物權只能設立于不動產,而中國物權法第一百一十七條規定:“用益物權人對他人所有的不動產或者動產,依法享有占有、使用和收益的權利。”將用益物權的客體由不動產擴大到動產,是對現代社會財產利用廣泛存在于財產各個領域事實的回應。土地的用益物權在羅馬法時代就有而且完備,因為土地客觀上不可能全由所有權人自己利用,為充分利用土地資源,農業社會也不能不讓土地的歸屬和利用分離。現代社會財產歸屬和財產利用的普遍分離,很大程度上是隨著動產的豐富和重要而發展的。在飛機,輪船,汽車和在他人的資金這些動產上設立用益物權,對于提高整個社會的財產利用效率,是不可缺少的一環。立法機關最終擴大了用益物權客體的范圍,這意味著立法機關決心擴大和強化物權法在財產利用領域的作用。
但涉及到物權法的具體制度時,中國物權法往往自覺不自覺地向古老的物權思維靠攏。這可以舉三個比較顯眼的例子。1.中國物權法第二條第3款規定:“本法所稱物權,是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保物權。”物權三分法是古老物權思維的一個定式,反映了德國民法典以來的物權法對“物” 和“物權”的一種偏執的認識。抵押、質押和留置本是債權的擔保方式,但由于可能發生擔保物的處分,就被認為是一種物權。物權三分法是純思維的產物。羅馬法和法國民法典并沒有嚴格的“物”和“物權“意識,只有財產的意識,因而不存在物權三分法。在法國民法典中,抵押權、質押權和留置權就是債權的優先受償權。在實際生活中,將抵押權、質押權和留置權解釋為物權并不改變其作為債權優先受償權的本質和功能,連物權法也不能不將優先受償權作為抵押權、質押權和留置權的關鍵詞。將不具有物權特征的抵押權、質押權和留置權視為物權,不僅是一種有邏輯缺陷的思維,而且是限制擔保制度發展的思維。現代社會需要而且已經產生多種多樣的擔保方式,在物權法的框架中無法得到承認和保護。2.中國物權法第五條規定:“物權的種類和內容,由法律規定。”嚴格的物權法定主義是古老物權思維的一個支點。物權法定原則雖然符合物權對世性的邏輯,但就其功能而言是為了限制非所有人對他人財產的支配以確保所有權的地位。將非所有人的物權限制在法有明文規定的那幾種,主要是增強所有權人心理上的安全感,是以所有權為思維出發點的。物權法定原則從一開始就不怎么適應社會生活,例如,租賃權的本質功能是支配和利用租賃物,但物權法不承認其為物權,只能解釋為買賣不破租賃。
三
現代物權思維與古老物權思維的碰撞并不是一種勢不兩立的沖突。恰恰相反,這是一種具有同質性的沖突。因為接受了物權的邏輯,所以就有關于物權的不同理念和思維。古老的物權思維是歷史的產物,不僅在過去是有價值的,對現在和未來也是有價值的,許多像物權邏輯或共有這樣的思維也是現代物權思維不可缺少的內容。從形式上看,現代物權思維不同于古老物權思維,從本質上看,現代物權思維是古老物權思維生命的延續。現代物權思維其實就是革新了的古老的物權思維。認識這一點對于物權法的今天和明天是十分重要的。物權法并不是財產法律制度的唯一模式,如果這個模式不能隨著時代的發展而進化,變成一塊化石是必然。許多學者死守著古老的物權思維,以為這是在保護物權法,其實正好相反。
在中國物權法中,現代物權思維占了上風。就整體而言,中國物權法基本反映了現代社會財產關系的全貌,反映了中國財產關系的國情特點,反映了中國社會生活的需要。中國立法機關在物權法的宏觀把握上基本擺脫了古老物權思維的束縛,在物權法調整對象、物權客體、物權基本原則等物權基本問題上做出了自主地選擇。這種選擇首先是基于中國立法機關對于中國社會生活的了解和把握。法律是活著的人的行為規則,這是法律必須從生活來到生活去的最簡單也是最充足的理由。堅持從中國社會生活的實際出發,是形成現代物權思維的源泉。這種選擇也是基于中國立法機關對物權理論的獨立思考。刪除物權法草案中的物權優先債權原則表明中國立法機關具有獨立的理論思辯力。物權優先債權是古老物權思維中的一個邏輯錯誤,代代相傳,儼然是物權法的一塊基石,中國立法機關在一片反對聲中反復論證最后予以除名,[6]難能可貴。現代物權思維使中國物權法成為一部真正意義上的現代物權法,一部真正屬于中國的物權法。這是中國物權法的成功,也是大陸法系物權法現代化的成功。中國物權法證明了一點:物權法邏輯和模式是可以隨著時代的變遷而轉型的。
古老的物權思維以兩種形式存在于中國物權法。一是因其內容與現代中國社會合拍而融合為現代物權思維。中國物權法在許多方面延續了物權法的制度和原理,因為這些制度和原理可以反映和適應現代中國社會的需要。二是作為一個與現代物權思維沖突的角色影響中國物權法的和諧。例如,中國物權法第一百一十七條與中國物權法第五條之間的沖突:中國物權法確認了動產用益物權,但沒有規定具體的動產用益物權,是按一百一十七條肯定動產用益物權還是按第五條予以否定?中國立法機關在第五條上對古老物權思維的退讓阻礙了用益物權的現代化。用益物權的現代化直接關系到如何落實中國物權法第一條和第二條第1款對財產利用的重視和保護,財產利用的獨立價值首先或主要是從用益物權體現的,如果用益物權仍然就那么幾種土地上的用益物權,所謂提高物的效用只能是一句空話。進而言之,中國物權法將財產利用關系作為物權法調整對象也可能失去操作上的意義。其實,在中國物權法第一百一十七條中,現代物權思維還不徹底。動產用益物權無疑是現代物權思維的產物,但用益物權只能占有、使用和收益,不能處分,顯然又是受了古老物權思維的影響。農業社會的商品生產和交換比較簡單,財產不夠豐富,相互替代不易,原物顯得很重要,因此,物權法將財產保護的重心落在原物的保護上。
古老的物權思維給中國物權法帶來了不可低估的消極影響。除了造成中國物權法許多邏輯矛盾和功能缺陷外,更重要的是,由于古老的物權思維多影響具體制度上,有可能造成這樣一種后果:現代物權思維只能停留在中國物權法的基本原則和一般規定上,而具體的規定卻走上古老物權思維的老路。這會導致中國物權法的全面退化,失去現代的價值和意義,最終淪為古老的物權法,與臺灣地區物權法為伍。這不是杞人憂天。中國物權法還沒實施,就有了許多以臺灣地區物權理論解釋中國物權法的書,如果最高法院也以古老的物權思維解釋中國物權法,中國物權法就會退回到農業社會。對此,應當保持清醒的認識。對于中國立法機關和中國民法學而言,如何弘揚中國物權法的現代物權思維,想方設法彌補立法遺留的缺陷和不足,逐漸消除古老物權思維的不良影響,是一個長期而重大的任務。
SCISSCIAHCI
