發(fā)布時(shí)間：2014-08-26所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：刑法伴隨著人類社會(huì)已經(jīng)走過了幾千年，從不成文到成文，從判例法到制定法，從犯罪化到非犯罪化，從重刑化到輕刑化、非刑化。而刑法所也從以行為為核心轉(zhuǎn)至以行為人為核心，并最終將轉(zhuǎn)為以行為人的人格為核心，雖然人格刑法學(xué)是一種美好的構(gòu)想，是未來
摘要：刑法伴隨著人類社會(huì)已經(jīng)走過了幾千年，從不成文到成文，從判例法到制定法，從犯罪化到非犯罪化，從重刑化到輕刑化、非刑化。而刑法所也從以行為為核心轉(zhuǎn)至以行為人為核心，并最終將轉(zhuǎn)為以行為人的人格為核心，雖然人格刑法學(xué)是一種美好的構(gòu)想，是未來的刑法學(xué)，[2]但是其科學(xué)性和優(yōu)越性是毋庸置疑的，也必將成為刑法發(fā)展的大趨勢(shì)。
一、人格刑法學(xué)概述
近代刑法學(xué)自產(chǎn)生與發(fā)展已有三百余年，刑法思想也歷經(jīng)了一段時(shí)期，從最初的啟蒙主義思想到刑事古典學(xué)派的客觀主義思想，再到刑事實(shí)證學(xué)派主觀主義思想。古典學(xué)派與實(shí)證的論戰(zhàn)為刑法的發(fā)展提供了深厚的理論支撐并使得刑法思想空前的繁榮。但是，十九世紀(jì)末犯罪率居高不下，刑法條文不斷增加，刑法過度膨脹，導(dǎo)致了一種刑法的徐武狀態(tài)，并且監(jiān)獄人滿為患，效能低下，甚至出現(xiàn)了刑不壓罪，刑法出現(xiàn)了嚴(yán)重的危機(jī)，兩大學(xué)派的弊端也逐漸暴露出來，于是兩大理論互相汲取對(duì)方理論中的“營養(yǎng)”以彌補(bǔ)自身的不足，兩種理論也向著相同的方向發(fā)展，于是并合主義理論出現(xiàn)了。當(dāng)然，由于西方的并合主義刑法由于各自的哲學(xué)基礎(chǔ)的不同，在立法立場(chǎng)上呈現(xiàn)出搖擺不定的狀況。世界各國對(duì)于并合的方式卻是大同小異，在刑罰論中以主觀主義為中心，而在犯罪論中則是以客觀主義為中心，差異無非是兩種觀點(diǎn)在定罪量刑之中所占的分量不同而已，而其中最為理想的模式就是人格刑法。
人格刑法的雛形是人格責(zé)任論，由畢克邁耶首創(chuàng)并由梅茨格爾和卜凱爾予以發(fā)展。人格責(zé)任論是站在道義責(zé)任論的立場(chǎng)上，以決定論的自由意志為前提，認(rèn)為行為人主體的人格及其表現(xiàn)的行為才是責(zé)任論的基礎(chǔ)。在人格責(zé)任論看來，最重要的是犯罪行為及其背后潛在的人格體系;人們的行為是為到其人格的決定的，行為人的行為是其人格的外化，所以行為人的人格才是責(zé)任非難的對(duì)象。人格責(zé)任論是折中行為責(zé)任論和性格責(zé)任論的產(chǎn)物，但是，它不將責(zé)任的基礎(chǔ)置于各行為之上，而將其置于行為背后的行為者的人格之上，故稱為“人格責(zé)任論”。
人格責(zé)任論在日本受到了團(tuán)藤重光的大力支持，團(tuán)藤重光還創(chuàng)立了人格行為論，該理論認(rèn)為刑法中的行為是行為者人格的主體性現(xiàn)實(shí)化的身體動(dòng)靜，將人的身體動(dòng)靜與人格緊密聯(lián)系后，才給行為下定義，充分強(qiáng)調(diào)了人格在行為中的作用。在團(tuán)藤重光的人格責(zé)任論中，認(rèn)為人格責(zé)任分為行為責(zé)任和人格形成責(zé)任兩方面，前者是指行為人的人格態(tài)度，而后者是指行為人形成其人格的過程，其中將行為責(zé)任作為主要的考慮，而將人格形成責(zé)任作為次要的考慮。
日本學(xué)者大塚仁在人格責(zé)任論的基礎(chǔ)之上深化拓展，系統(tǒng)地提出了人格刑法學(xué)，以探討作為刑法學(xué)研究對(duì)象的人為起點(diǎn)，對(duì)傳統(tǒng)刑法學(xué)提出了新的界說，主要透過三階層的犯罪論體系實(shí)現(xiàn)：在構(gòu)成要件該當(dāng)性中采人格行為論、在違法性中采人的違法論、在有責(zé)性中采人格責(zé)任論。因此，人格行為論、人的違法論、人格責(zé)任論就如同一條紅線，使形式上一元的犯罪論體系成為實(shí)質(zhì)上二元的犯罪論體系。他認(rèn)為：“行為人處在行為的背后，是第二層次的問題。即使構(gòu)成要件上表示著一定的行為人類型，它也只不過是構(gòu)成要件的要素，對(duì)符合構(gòu)成要件的行為人的具體評(píng)價(jià)，結(jié)局不外乎是違法性及責(zé)任的問題……在犯罪概念的基底中補(bǔ)充地承認(rèn)行為人的意義時(shí) ，就沒有必要對(duì)以行為概念為基本的犯罪論體系再加修正。”從這個(gè)意義上看，大塚仁的人格刑法雖然未將人格要素單獨(dú)作為犯罪的要素，但是其將人格要素作為對(duì)行為要素進(jìn)行考量的因素之一，這是一種實(shí)質(zhì)上的二元論體系。
二、研究人格刑法的意義
(一)人格刑法在定罪上的意義
人格刑法要求在定罪時(shí)考慮犯罪危險(xiǎn)性人格，不能只考慮行為的危害性，否則對(duì)于行為人進(jìn)行處罰并不能有效地達(dá)到刑罰的預(yù)防目的。
1.出罪方面的意義
人格刑法是行為刑法和行為人刑法的結(jié)合和發(fā)展，是指以客觀行為的危害性為基礎(chǔ)，輔之以犯罪人格進(jìn)行篩選，而對(duì)于犯罪人的概念，也限定為是實(shí)行了犯罪行為并且具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人，而非單純地實(shí)施了犯罪行為的人。筆者認(rèn)為其意義可以概括為以下幾個(gè)方面：
首先，對(duì)于刑罰的目的的維護(hù)具有重要意義。不具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人也就不具有人身危險(xiǎn)性，那么對(duì)其貼上犯罪人的標(biāo)簽，就不能體現(xiàn)出犯罪危險(xiǎn)性人格的有無對(duì)于行為人的定性的差別，這顯然是不合理的。能將這部分行為人排除在犯罪人的范圍之外，對(duì)于刑罰的預(yù)防才是真正的有效。
其次，將無犯罪危險(xiǎn)型人格的行為人非罪化符合刑法謙抑精神的要求。張文教授認(rèn)為“只有那些既實(shí)施了法益侵害行為，又具有人格惡性的行為人才能進(jìn)入刑法的視野。”雖然有學(xué)者認(rèn)為這種非犯罪化可能導(dǎo)致的是司法權(quán)的縮小和行政權(quán)的擴(kuò)大，但這與我國對(duì)于原保安處分的內(nèi)容行政化是相關(guān)的，而對(duì)于這部分內(nèi)容很多學(xué)者已經(jīng)提出了應(yīng)對(duì)方案，如健全保安措施的程序性，統(tǒng)一由法院審理。
最后，以人格刑法個(gè)案出罪提供依據(jù)，更有利于對(duì)人權(quán)的保障，人格刑法通過將社會(huì)危害性行為與犯罪危險(xiǎn)性人格結(jié)合起來，縮小了犯罪圈，這本身就是對(duì)公民人權(quán)的保障。在定罪階段對(duì)行為人的人格進(jìn)行評(píng)估，要比在量刑和行刑階段更能保護(hù)行為人的人權(quán)。在當(dāng)前社會(huì)，被定罪后即使未被處罰，對(duì)于行為人的影響也是不容小覷的，而如果在定罪階段為其出罪，那么對(duì)于行為人人權(quán)的保護(hù)，才更為全面。
2.在犯罪行為認(rèn)定方面的意義
在犯罪行為的認(rèn)定上，犯罪征表說認(rèn)為，應(yīng)受處罰的是行為人的危險(xiǎn)性格，行為只是征表其性格的因素。而如將行為人的人格作為行為人主觀認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪行為作為行為人人格的表征，通過人格測(cè)量對(duì)行為人的人格進(jìn)行評(píng)估，不僅能使犯罪行為的認(rèn)定成為可能，而且犯罪危險(xiǎn)性人格對(duì)于犯罪行為亦更具有針對(duì)性。“應(yīng)當(dāng)以作為相對(duì)自由主體的行為人人格的表現(xiàn)的行為為核心來理解犯罪。”在此情形下，我國犯罪構(gòu)成體系中對(duì)于主觀的認(rèn)定往往是從客觀方面進(jìn)行反推，而人格刑法責(zé)任以人格推主觀的方式，雖然我們現(xiàn)階段對(duì)于人格的測(cè)量無法到達(dá)精準(zhǔn)的地步，但是運(yùn)用這種方式對(duì)通說方式進(jìn)行驗(yàn)證不失為是一個(gè)方法。
3.在入“罪”方面的意義
我國對(duì)于具有犯罪危險(xiǎn)性人格而并未實(shí)施犯罪行為的人，并不追究其刑事責(zé)任，而在特殊情況下追究其行政違法的責(zé)任。建立了完善的人格調(diào)查制度，完全可以運(yùn)用人格調(diào)查制度對(duì)是否需要適用這一類保安措施進(jìn)行篩別。
(二)人格刑法在量刑上的意義
人格刑法在量刑上的意義非常重大，正如我國刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則所述。而刑事責(zé)任又分為行為責(zé)任和行為人責(zé)任。前者是指行為在客觀上造成的危害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，與社會(huì)危害性直接關(guān)聯(lián)，站在的是罪刑相適應(yīng)的角度，所受的刑罰應(yīng)當(dāng)與實(shí)施的犯罪行為相一致;而后者則是刑罰個(gè)別化的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)以行為人的人格作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。刑事責(zé)任是行為責(zé)任和行為人責(zé)任的統(tǒng)一，而量刑應(yīng)當(dāng)以行為人所犯的罪行及刑事責(zé)任輕重為依據(jù)：
首先，行為與人格之間的聯(lián)系密不可分，對(duì)行為人處以刑罰的依據(jù)不僅僅在于行為，而且還在于潛伏于這種行為背后的行為人的人格，量刑不應(yīng)將行為和人格割裂開來，而應(yīng)當(dāng)將行為與人格有機(jī)地結(jié)合在一起綜合判斷，才能使量刑的根據(jù)更加全面和完善。
其次，人格刑法將行為人的人格責(zé)任和其刑事責(zé)任直接相關(guān)，符合刑罰報(bào)應(yīng)功能的要求。我國堅(jiān)持刑罰報(bào)應(yīng)功能，傳統(tǒng)刑法關(guān)注的是對(duì)犯罪行為進(jìn)行報(bào)應(yīng)，人格刑法的加入，能對(duì)犯罪行為的性質(zhì)的認(rèn)定有著重要作用：對(duì)于行為的定性方面，主觀動(dòng)機(jī)、意圖等都可以作為判定行為性質(zhì)的“工具”，這些“工具”卻是一系列模糊的概念，通過將人格的測(cè)量，可以推測(cè)和驗(yàn)證行為人的主觀動(dòng)機(jī)、意圖等提高推測(cè)的可能性及準(zhǔn)確性，進(jìn)一步提高對(duì)行為社會(huì)危害性的判定的準(zhǔn)確性。
再次，刑罰的預(yù)防功能要求將人格理論進(jìn)入量刑理論中。人格刑法的理論在量刑理論之中的作用完全符合刑法預(yù)防功能的要求：刑對(duì)于實(shí)施了同樣犯罪行為的人，具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人與具有健康人格的人如果在量刑上沒有差別，這是不公平的，容易導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)于刑法的不信任，達(dá)不到一般預(yù)防的目的;另一方面，對(duì)于行為人的教育、懲戒功能也會(huì)減弱，達(dá)不到特殊預(yù)防的目的。將對(duì)犯罪人的矯治與人格的矯治聯(lián)系起來，借用心理學(xué)的研究成果為刑罰學(xué)提供工具性借鑒，能為犯罪預(yù)防理論注入新的血液。
最后，刑罰論中豐富的理論體系能夠?yàn)槿烁裥谭ㄌ峁└鼮閺V大的發(fā)展空間。量刑是與行為人最息息相關(guān)的，關(guān)乎到行為人將受到怎樣的刑罰，所以具有更重要的意義。
(三)人格刑法在行刑上的意義
對(duì)于實(shí)施了同樣犯罪行為的人，不具有犯罪危險(xiǎn)性人格或者犯罪危險(xiǎn)性人格不嚴(yán)重的人，其人身危險(xiǎn)性較低，相應(yīng)地其再次犯罪的可能性也相應(yīng)較低，而具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人其再次犯罪的可能性也相應(yīng)較低，如果對(duì)二者在行刑上不加以區(qū)別，會(huì)導(dǎo)致前一種人格的人在監(jiān)獄中受到交叉感染。人格雖然相對(duì)穩(wěn)定，但也是在不斷發(fā)展的，這將帶來更為嚴(yán)重的后果，將人格刑法理論引入行刑之中，也有利于對(duì)犯罪人的保護(hù)。
對(duì)于監(jiān)獄中的犯罪人的矯治，人格刑法也能起到極大的推動(dòng)作用：“在人格刑法學(xué)下，犯罪人格成了與犯罪行為等量齊觀的構(gòu)成犯罪的因素，對(duì)犯罪人的人格進(jìn)行矯正，減少和預(yù)防累犯已成為一個(gè)重要課題。因此，對(duì)犯罪人的犯罪人格進(jìn)行矯正，就成為刑罰執(zhí)行的首要任務(wù)。”應(yīng)在人格矯正理念的導(dǎo)引下，重新審視我國的刑事執(zhí)行工作，推進(jìn)罪犯矯正模式的合理化、科學(xué)化，以適應(yīng)罪犯人格矯正的需要。
三、對(duì)我國刑法中人格理論適用的構(gòu)建
(一)人格刑法理論在定罪方面的構(gòu)建
對(duì)于人格刑法理論在我國定罪方面的構(gòu)建問題，在我國有兩種主要的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是將人格因素作為與犯罪構(gòu)成要件并列的要件來考慮定罪，將犯罪危險(xiǎn)性人格作為犯罪構(gòu)成的第五要件，另一種觀點(diǎn)是將人格因素納入到犯罪主體的范圍內(nèi)，主張具有犯罪危險(xiǎn)性人格的犯罪人，即前述犯罪人和亞犯罪人，才是適格的主體。兩種觀點(diǎn)各有優(yōu)劣，而都符合前述二元定罪機(jī)制，即犯罪行為與犯罪危險(xiǎn)性人格兼具的定罪機(jī)制。筆者贊同的是第二種觀點(diǎn)，結(jié)合我國國情，人民對(duì)于司法公正性仍持懷疑態(tài)度，如果將人格因素單獨(dú)考慮，恐怕難以被接受;而對(duì)于第二種觀點(diǎn)，人格作為對(duì)犯罪行為定性的標(biāo)準(zhǔn)之一，我國刑法是以行為為主的體系，在不與就體系沖突的情形下引入新體系，即使采取這種方式可能使人格刑法理論受到抑制，但是這至少能保障其順利實(shí)施。
對(duì)于人格刑法理論在定罪中的構(gòu)建，筆者將犯罪分為犯輕罪和犯重罪，這里對(duì)于輕罪和重罪的劃分，對(duì)于輕罪，在刑事實(shí)體法中，為了將人格刑法的二元定罪要求在總論中表現(xiàn)出來，可以選擇在總論中犯罪的概念的條文進(jìn)行稍微的修正，將《刑法》第十三條的但書由原來的“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”改為“但是不具有范圍危險(xiǎn)性人格或人格的犯罪危險(xiǎn)性較小，且行為產(chǎn)生的客觀危害較小的，不認(rèn)為是犯罪。”對(duì)于重罪，根據(jù)前一章的論述，筆者認(rèn)為不能以不具有犯罪危險(xiǎn)性人格出罪。
犯罪構(gòu)成的認(rèn)定方面，運(yùn)用人格理論對(duì)行為人的行為進(jìn)行定性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以前面所述的人格調(diào)查報(bào)告作為判定因素之一，作為否定犯罪行為的輔助證據(jù)，供法官參考。例如某人不具有某種犯罪危險(xiǎn)人格，在某種特定情形下幾乎不可能實(shí)施犯罪行為，而在客觀證據(jù)對(duì)該行為的主觀方面認(rèn)定不清楚時(shí)，認(rèn)定行為人不具有非法占有的目的，這是可行的。
(二)人格刑法理論在量刑方面的構(gòu)建
2000年11月15日最高人民法院審判委員會(huì)通過的《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“開庭審理前，控辯雙方可以就未成年被告人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會(huì)交往、成長(zhǎng)經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時(shí)，人民法院也可以委托有關(guān)社會(huì)團(tuán)體組織就上述情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查。”這可以視為對(duì)人格因素在量刑方面的重要突破，對(duì)于人格理論在我國刑法中的發(fā)展有著重大意義。量刑的根據(jù)是行為與行為人的統(tǒng)一，社會(huì)危害性是指犯罪行為的社會(huì)危害性，它是就犯罪行為而言的，而犯罪危險(xiǎn)性人格是指犯罪人的特性，施救犯罪人而言的，量刑的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是犯罪行為與犯罪人的統(tǒng)一。對(duì)于行為的社會(huì)危害性，人格因素能夠起到重要的作用，而定罪是量刑的基礎(chǔ)，對(duì)于準(zhǔn)確量刑有著非常重大的意義。
與定罪方面的構(gòu)建不同，犯罪危險(xiǎn)性人格本來就是刑罰非難的對(duì)象，所以犯罪危險(xiǎn)性人格應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的考察因素。對(duì)于前述人格調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)具有雙重屬性，從而具有雙重作用。一是作為社會(huì)危害性的認(rèn)定因素之一，二是作為人格情節(jié)的參照標(biāo)準(zhǔn)，作為人格情節(jié)對(duì)犯罪行為人進(jìn)行量刑，在原有刑罰的基礎(chǔ)上從輕減輕，以典型犯罪人格之犯罪人為基準(zhǔn)，而對(duì)于亞犯罪人和落法者從輕減輕處罰，甚至適用緩刑。
(三)人格刑法理論在行刑方面的構(gòu)建
行刑，歸根結(jié)底是一個(gè)對(duì)罪犯進(jìn)行矯正的問題，而人格刑法理論在行刑方面的構(gòu)建，筆者認(rèn)為主要可以通過以下三個(gè)方面：
1.對(duì)罪犯進(jìn)行分類
在監(jiān)獄設(shè)置專門的罪犯人格測(cè)量委員會(huì)，通過調(diào)查罪犯的個(gè)性、身心狀況、成長(zhǎng)經(jīng)歷、家庭背景、受教育程度等情況，對(duì)罪犯的人格進(jìn)行分類，依照前面所提到的犯罪人、亞犯罪人和落法者的分類再進(jìn)一步細(xì)分為若干類型，根據(jù)不同類型的罪犯的特點(diǎn)，實(shí)施有針對(duì)性的管理和教育措施。由于人格的可矯正性，應(yīng)基于罪犯人格測(cè)量的結(jié)論，對(duì)罪犯的分類進(jìn)行定期調(diào)整，在罪犯刑滿釋放時(shí)亦須根據(jù)其人格調(diào)量報(bào)告做出是罪犯回歸社會(huì)的方案和建議，以便使其更好地回歸社會(huì)。
2.實(shí)行開放式監(jiān)獄
開放式監(jiān)獄就是通俗的“請(qǐng)進(jìn)來，走出去”，傳統(tǒng)的封閉式監(jiān)獄模式并不利于犯罪人人格的矯正，容易產(chǎn)生“監(jiān)獄人格”，即在監(jiān)獄呆久了，適應(yīng)了監(jiān)獄的生活而形成了與之相對(duì)應(yīng)的人格，使得犯罪人對(duì)于獄外的世界完全陌生，從而阻礙其復(fù)歸社會(huì)之路。為了增強(qiáng)罪犯的社會(huì)適應(yīng)能力，應(yīng)當(dāng)一方面將先進(jìn)分子請(qǐng)進(jìn)來，與罪犯交流經(jīng)驗(yàn)，促使犯罪分子向其學(xué)習(xí);另一方面，通過組織罪犯進(jìn)行獄外參觀、學(xué)習(xí)，使其對(duì)于監(jiān)獄外的社會(huì)不至于陌生，使其認(rèn)識(shí)到世界的美好，促使其從一個(gè)社會(huì)破壞者積極地向社會(huì)建設(shè)這轉(zhuǎn)變，從而實(shí)現(xiàn)犯罪危險(xiǎn)性人格的矯正。
3.釋放前的社會(huì)化
在罪犯即將刑滿釋放之時(shí)，將其提前復(fù)歸社會(huì)。可以采取外國的每天白天在社會(huì)工作，晚上回監(jiān)獄服刑，或者是周末服刑的制度，促使其及早地融入社會(huì)，促使其反社會(huì)屬性轉(zhuǎn)化為社會(huì)屬性，以矯正其犯罪危險(xiǎn)性人格。
