發(fā)布時間：2019-05-21所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要:《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》規(guī)定，加害人應(yīng)負生態(tài)環(huán)境損害賠償責任，但在具體適用當中呈現(xiàn)各行其是的格局，即生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失認定混亂，賠償資金流向多元，加重被告負擔，忽視被告賠償能力。主要原因在于生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失的概念模糊，缺
摘要:《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》規(guī)定，加害人應(yīng)負生態(tài)環(huán)境損害賠償責任，但在具體適用當中呈現(xiàn)“各行其是”的格局，即生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失認定混亂，賠償資金流向多元，加重被告負擔，忽視被告賠償能力。主要原因在于生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失的概念模糊，缺乏關(guān)于賠償資金的統(tǒng)一規(guī)定，混淆賠償依據(jù)以及金錢賠償方式僵化。為解決實務(wù)困境，需重新確定生態(tài)環(huán)境修復費用的計算方法，建立省級生態(tài)環(huán)保基金，合理確定被告賠償數(shù)額，增加勞動服務(wù)代償方式，助益落實生態(tài)環(huán)境損害賠償責任。
關(guān)鍵詞:生態(tài)環(huán)境損害賠償責任;生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能;賠償資金
2012年《民事訴訟法》正式確立了生態(tài)環(huán)境民事公益訴訟制度，2014年《環(huán)境保護法》肯定了環(huán)保組織提起環(huán)境民事公益訴訟的適格主體身份。自此完全開通保護生態(tài)環(huán)境的訴訟通道。為保護生態(tài)環(huán)境本身，《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)第四條規(guī)定了加害人的賠償范圍，即“包括清除污染費用、生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境修復期間服務(wù)功能的損失、生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失以及生態(tài)環(huán)境損害賠償調(diào)查、鑒定評估等合理費用”。
同時依據(jù)《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《公益訴訟解釋》)第二十、二十一條的規(guī)定，將主張賠償生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失的權(quán)利交由原告自由決定。實際上，修復受損的生態(tài)環(huán)境需要專業(yè)的資質(zhì)、技術(shù)、設(shè)備和人員，故加害人主要以替代性修復方式承擔賠償責任，即繳納生態(tài)環(huán)境修復費用。
然因條文本身的模糊性，在涉及具體案件當中，賠償范圍應(yīng)該如何確定，生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失費用如何計算，修復資金如何管理等問題，并無明確的操作依據(jù)。環(huán)境民事公益訴訟制度發(fā)展多年，在實務(wù)當中已經(jīng)形成和積累多年的問題與經(jīng)驗，故結(jié)合具體案例與立法界、法學界所關(guān)注的焦點問題進行比對分析，實現(xiàn)回溯性驗證，并探究司法者正在面臨的真正難題。
一、生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)睦碚摐Y源
1979年9月即已頒行《環(huán)境保護法(試行)》，后來陸續(xù)通過《大氣污染防治法》《固體廢物污染防治法》《水污染防治法》等旨在保護環(huán)境的單行法規(guī)。限于政策、國際局勢等因素，追求經(jīng)濟快速發(fā)展長久作為主旋律，并未真正意識到生態(tài)環(huán)境的重要價值，加上采用粗放型開發(fā)模式，致使環(huán)境污染和生態(tài)破壞相對嚴重。2009年通過的《侵權(quán)責任法》完善了關(guān)于環(huán)境污染責任的相關(guān)規(guī)定，確立因果關(guān)系倒置規(guī)則，其主要目的在于維護因環(huán)境污染遭受人身、財產(chǎn)損害的當事人的合法權(quán)益，本質(zhì)上是一種環(huán)境侵權(quán)私益訴訟。“
從現(xiàn)實中發(fā)生的生態(tài)環(huán)境損害事件看，環(huán)境污染和破壞行為所造成的損害包括人身、財產(chǎn)損害以及生態(tài)環(huán)境損害兩個方面，現(xiàn)行法律將其中所涉及的損害進行籠統(tǒng)規(guī)定，沒有考慮環(huán)境侵權(quán)的二元性特征。”[1]即并非所有污染和破壞行為可以達到損害當事人真實權(quán)益的程度，卻會因此直接損害生態(tài)環(huán)境，例如合法排污行為。但何謂生態(tài)環(huán)境損害，并不明確。
2015年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》將生態(tài)環(huán)境損害界定為“因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，以及上述要素構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)功能退化”。生態(tài)環(huán)境關(guān)乎人類生存和生活，為保護生態(tài)環(huán)境，加害人應(yīng)當依法對其污染和破壞后果承擔相應(yīng)的修復責任。
2012年《民事訴訟法》確立環(huán)境民事公益訴訟制度，即以生態(tài)環(huán)境本身作為獨立主體，賦予法定機關(guān)和組織代其向?qū)嵤┪廴竞推茐男袨榈募雍θ藢で筚r償。《公益訴訟解釋》第十八、二十、二十一條分別規(guī)定了生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)姆绞?如停止侵害、消除危險、賠償損失等方式)、范圍等問題，《改革方案》進一步完善相關(guān)內(nèi)容。關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的規(guī)則基本上相對完整，但其是否能夠有效指導具體實務(wù)操作則需要事實驗證。
二、生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的實務(wù)表現(xiàn)
關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償問題，存在較多的相關(guān)規(guī)定、學說理論，但其是否與實務(wù)操作和運行中遭遇的問題一致并能滿足實踐需求，為此，有必要立足于實務(wù)案例進行比較分析。截至2018年11月10日，筆者通過裁判文書網(wǎng)共檢索已審結(jié)環(huán)境民事公益訴訟案件合計54例①，其中一審41例，二審13例，以此作為下文分析素材。
(一)賠償范圍———生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能的損失
認定混亂案例一:浙江省開化縣人民檢察院與被告衢州瑞力杰化工有限公司環(huán)境污染責任公益訴訟一案②。被告租用兩畝土地用于工業(yè)非法填埋固廢，經(jīng)評估:生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額=[滲濾液6972.68立方米×(污水處理費1.05元/立方米+運費0.51元/立方米)+人工費217.79元/天×109天]×5.25倍=181736.31元(取整數(shù));修復費用預算1240050元，包括采用原地異位化學氧化技術(shù)費，不可預見的工程量及材料費等費用，人工費、運輸費及污水處理費。
2018年3月22日，浙江省開化縣法院判決:支付服務(wù)功能損失費181700元，生態(tài)環(huán)境的費用1240050元。案例二:湖北省十堰市人民檢察院與被告鄖西縣魏多成養(yǎng)豬專業(yè)合作社水污染責任環(huán)境公益訴訟一案③。被告養(yǎng)豬排廢污染附近河流，經(jīng)評估:生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額為:廢水排放量×每立方廢水基本處理費用×倍數(shù)，即49905.75m3×8.5元/m3×1倍(此處不考慮環(huán)境影響敏感系數(shù)，該處倍數(shù)取值為1)=424198.88元。2018年5月18日，湖北省十堰市中級人民法院判決:停止污染并賠償生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復原狀期間服務(wù)功能損失424198.88元。
案例三:中國生物多樣性保護與綠色發(fā)展基金會訴被告卜憲果、卜憲全、卜宣傳環(huán)境污染公益訴訟一案④。被告非法排放廢水130余噸至(江蘇省豐縣常店鎮(zhèn)卜老家村)院外集水坑內(nèi)。2016年6月2日，徐州市法院認定:賠償生態(tài)環(huán)境修復費用人民幣54400元;涉案的污染環(huán)境行為導致?lián)p害發(fā)生后到恢復原狀前生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能的損失，影響社會公眾享有美好生態(tài)環(huán)境的精神利益，被告卜憲全、卜憲果應(yīng)在徐州市市級媒體上向公眾公開書面致歉。觀察上述案例，均與《改革方案》第四條規(guī)定相關(guān)，但在涉及如何認定和計算生態(tài)環(huán)境損害賠償費用時，不同地方的環(huán)保組織、檢察院以及法院呈現(xiàn)“各行其是”的現(xiàn)象，尤其在面對生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失計算的問題上，具體如下:1.概念不清。
案例一、二均以環(huán)保部辦公廳發(fā)布的《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第II版)》(以下簡稱《評估方法》)中推薦的虛擬治理成本法評估所得結(jié)果作為生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能的損失，案例三則并非如此。那么應(yīng)該如何計算生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能的損失，并不明確。2.適用不明。案例一中將生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損害作為獨立類型，與修復費用分別計算，即賠償費用=環(huán)境修復費用+生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失費，案例二則將修復費用與服務(wù)功能損失費混同計算，并以虛擬治理成本法評定結(jié)果為標準。
因無細化規(guī)定增加實務(wù)中適用困難。3.定性不同。案例一通過虛擬成本治理方法折算為實際損害數(shù)額，案例三則將其視為一種精神利益，以賠禮道歉方式承擔責任。生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失應(yīng)視為物質(zhì)損害、精神損害或兩者兼而有之，性質(zhì)不明。綜上分析，如何理解和認定生態(tài)環(huán)境損害的內(nèi)涵與具體賠償?shù)姆秶瑢嵺`中顯然莫衷一是，甚至一知半解，造成了同類型案件適用標準多元和裁判結(jié)果差異的不公情形，具體到個別省份的被告，難免賠償責任失當。
(二)賠償資金———流入多元賬戶
依據(jù)最高人民法院《公益訴訟解釋》第二十四條規(guī)定:“人民法院判決被告承擔的生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復原狀期間服務(wù)功能損失等款項，應(yīng)當用于修復被損害的生態(tài)環(huán)境”;《改革方案》第八條第二項:“賠償義務(wù)人造成的生態(tài)環(huán)境損害無法修復的，其賠償資金作為政府非稅收入，全額上繳同級國庫，納入預算管理”。在統(tǒng)計和整理案例中(見表1)發(fā)現(xiàn)，實務(wù)操作并非如此，通過查閱法院判決上繳國庫的案例，也與規(guī)定情形相反，實際上在案中已經(jīng)制訂了可執(zhí)行的修復方案。
除外，在環(huán)境民事公益訴訟案件中，生態(tài)環(huán)境修復資金去向多元，據(jù)已有案例分析，約有10種渠道。通過觀察，不同省份的具體操作經(jīng)驗不同，即使相同省份也沒有實現(xiàn)修復生態(tài)環(huán)境資金的統(tǒng)一管理，而且尚有多個法院在判決書中并沒有直接公開資金流向。
(三)賠償數(shù)額———加重被告負擔
在環(huán)境民事公益訴訟案件中，針對生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍的問題上，通常采用無過錯責任，但因損害事實的復雜性和復合性致使難以查明所有相關(guān)責任人，如果僅由在案被告承擔賠償責任，難免造成不公情形。如北京市人民檢察院第三分院與被告趙國贊環(huán)境污染責任糾紛公益訴訟一案瑏瑡，被告租用北京市通州區(qū)于家務(wù)回族鄉(xiāng)前伏村捷順永通養(yǎng)殖場內(nèi)部分土地開設(shè)電鍍廠，違法排放含有重金屬的廢水，污染土壤。
審判過程中，被告提出“案涉場地之前就有垃圾坑，在租賃該廠房時，場地內(nèi)不僅滲坑有黑色排放物，還有兩臺廢棄的電鍍設(shè)備”。因舉證不能，法院不予采信。另外，法院依據(jù)《侵權(quán)責任法》第六十八條關(guān)于向第三人追償?shù)囊?guī)定再次強調(diào)被告即使舉證也不影響其先行賠付的責任。依據(jù)法院判案邏輯，加上特殊現(xiàn)實，顯然加重被告的負擔。
1.舉證難。
a依據(jù)案例被告污染地位于某某村，并無嚴格的人員登記制度，而且人口流動速度快和范圍大，增加事后查詢其信息的難度;b被告無力查證。2017年7月21日，北京市通州區(qū)法院作出(2017)京0112刑初79號刑事判決:趙國贊犯污染環(huán)境罪，有期徒刑一年，刑期止于2017年5月23日，而開庭審理時間為2017年5月10日。雖有指定律師，但在犯罪事實清楚的情形下，是否仍能夠盡職盡責，不無疑問，且有《侵權(quán)責任法》第六十八條的阻卻，盡職調(diào)查的法律意義隨之喪失殆盡。
2.賠償重。
如果被告陳述真實，等同于為其他加害人“背鍋”顯然加重其賠償負擔，事實上，在完全賠償之后幾乎不存在繼續(xù)追償?shù)目赡埽c其污染行為不當?shù)亩嘤噘r償部分如何維護并無對策。事實上，依據(jù)《公益訴訟解釋》第二十三條規(guī)定，加害人的過錯可以作為裁量賠償數(shù)額的參考因素，但法院直接予以排除。在實務(wù)當中，這種難以確認其他污染事實的情形并不是個案，例如廣東省廣州市人民檢察院與被告張玉山、鄺達堯水污染責任環(huán)境民事公益訴訟一案瑏瑢，庭審中被告提出水塘內(nèi)的生活垃圾是夜間被人偷偷傾倒的，并有環(huán)函[2016]71號《廣州市從化區(qū)環(huán)境保護局關(guān)于對的復函》證明，法院未予處理。
(四)賠償方式———忽視被告經(jīng)濟能力
加害人為其損害行為承擔賠償責任并無不當，但應(yīng)兼顧其經(jīng)濟能力。如陜西省西安市人民檢察院與被告劉凱強、隨高攀土壤污染責任糾紛環(huán)境民事公益訴訟一案①。2015年3月起至2015年7月16日，兩被告在西安市未央?yún)^(qū)下水腰村租賃場地私開電鍍廠，違法排放電鍍廢水。2016年5月17日，西安市灞橋區(qū)人民法院作出(2016)陜0111刑初151號《刑事判決書》，判決劉凱強、隨高攀犯污染環(huán)境罪，分別判處有期徒刑一年，并處罰金20000元。2018年6月5日，在后續(xù)環(huán)境民事公益訴訟中，法院判決被告共同賠償生態(tài)環(huán)境修復費用人民幣253300元，并承擔連帶責任。
審判中，被告劉凱強提出“因其經(jīng)營電鍍廠的時間短，尚未盈利，且家庭經(jīng)濟困難，故希望能夠減少賠償數(shù)額”。法院未予處理。不同案件中被告的經(jīng)濟狀況并不相同，法院除依法判決應(yīng)負賠償責任外，也需進一步考量具體執(zhí)行和責任實現(xiàn)的可能。高額賠償固然利于開展修復生態(tài)環(huán)境工作，但如忽視被告的經(jīng)濟能力，反而影響裁判的公信力。在我國司法實務(wù)中，針對生態(tài)環(huán)境損害行為通常采用“先刑后民”的訴訟模式。據(jù)統(tǒng)計在環(huán)境民事訴訟審判前，25例案件中的被告已被追究刑事責任，一審中約占61%，雙重責任形式疊加削弱其經(jīng)濟實力。修復受損的生態(tài)環(huán)境應(yīng)及時有效，如果被告短期內(nèi)不能恢復經(jīng)濟條件，則會影響修復工程進度。
三、原因分析
傳統(tǒng)侵權(quán)方式具有可視性特征，對于損害后果，法官能夠憑靠生活常識、個人經(jīng)驗進行“推己及人”式的觀察和判斷，與此不同，生態(tài)環(huán)境損害具有專業(yè)性、隱蔽性、科學依賴性等特點，法官沿用已經(jīng)形成的裁判思維方式審理新型案件存在適應(yīng)過程，而裁判規(guī)范的模糊性加劇其判案難度。
(一)生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍界定模糊
依據(jù)《改革方案》規(guī)定，加害人需賠償范圍主要包括生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能的損失等費用。但是在《評估方法》中并無關(guān)于“生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能的損失”的直接定義，實務(wù)中將其視為“期間損害”，并分享同一定義，即“生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生至生態(tài)環(huán)境恢復到基線狀態(tài)期間，生態(tài)環(huán)境因其物理、化學或生物特性改變而導致向公眾或其他生態(tài)系統(tǒng)提供服務(wù)的喪失或減少，即受損生態(tài)環(huán)境從損害發(fā)生到其恢復至基線狀態(tài)期間提供生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)的損失量”。
上述概念包括損害期間、發(fā)生原因、服務(wù)主體、表現(xiàn)形式幾個部分。因發(fā)生原因的不可觀察性，暫且不論。生態(tài)環(huán)境服務(wù)主體包括公眾和其他生態(tài)系統(tǒng)。“公眾”是一種廣義上的概念，除包括污染源附近的受害當事人外，尚可指稱其他不特定群體，實為一種泛指。“其他生態(tài)系統(tǒng)”更無特定內(nèi)涵。學界也常用“整體環(huán)境權(quán)益”②“生態(tài)系統(tǒng)”③等相對空泛的詞語進行評述所謂“生態(tài)環(huán)境損害”。筆者認為，立法界、學界選用此類概念表述并不符合法律語言應(yīng)具有的準確、清晰等便于司法操作的特征。
事實上，若以人類和整體生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)作為觀察視角和比較單位，局部以及局部中某環(huán)境要素變化所能夠產(chǎn)生的影響被無限放小，甚至可以忽略不計。綜上，單純從其概念上進行理解和判斷，生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失的具象表現(xiàn)應(yīng)是何種面貌，或者說生態(tài)環(huán)境損害達至何種程度才可有能造成服務(wù)功能損失的事實，沒有可行的參考。
(二)缺乏統(tǒng)一立法規(guī)定
2015年至2018年間，關(guān)于修復生態(tài)環(huán)境的賠償資金應(yīng)該如何監(jiān)督和管理，在《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》《訴訟解釋》中并未有明確規(guī)定，交由試點地區(qū)根據(jù)實務(wù)情況形成和發(fā)展本地經(jīng)驗，為此產(chǎn)生上述“各行其道”的局面。2018年7月至10月，云南、河北、浙江和四川四省先后在各省通過的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革實施方案》中規(guī)定，賠償資金作為“政府非稅收入，納入同級國庫”，尚有部分地區(qū)未正式公布具體實施方案。
依據(jù)《國家金庫條例實施細則》第一條規(guī)定，國庫分為總庫、分庫、中心支庫和支庫四級，一級財政單位設(shè)立一級國庫，“中國人民銀行總行經(jīng)理總庫;各省、自治區(qū)、直轄市分行經(jīng)理分庫;省轄市、自治州和成立一級財政的地區(qū)，由市、地(州)分、支行經(jīng)理中心支庫;縣(市)支行(城市區(qū)辦事處)經(jīng)理支庫”。各中級人民法院以及高級人民法院對于生態(tài)環(huán)境損害賠償案件均具有管轄權(quán)，在具體操作過程中，應(yīng)有何級國庫負責管理和監(jiān)督，并未言明。且各省通過的《方案》與實踐當中各地已積累經(jīng)驗并不契合，孰優(yōu)孰劣難以判斷。
(三)混淆賠償依據(jù)
實務(wù)中常以《侵權(quán)責任法》第六十五、六十六條規(guī)定作為判案依據(jù)，即污染者應(yīng)就法定免責、減責以及污染行為與損害結(jié)果間無因果關(guān)系承擔舉證責任，實務(wù)中亦稱為無過錯責任。事實上，在早期環(huán)境侵權(quán)私益訴訟中，污染企業(yè)控制著關(guān)于具體排污數(shù)量、排放物質(zhì)等證據(jù)材料，“慮到對于大多數(shù)受害人而言，明確確定污染發(fā)生源和污染線路以及確定污染與損害之間的關(guān)聯(lián)性等問題是非常困難的，而作為污染發(fā)生源頭的企業(yè)通常充分地占有獨占性的資料，并且往往作為企業(yè)秘密拒絕向外界提供，由此亦增加了受害人對因果關(guān)系加以舉證的困難”[2]。
為改變訴訟過程中因雙方當事人地位、實力、資源和信息等方面不對稱造成的實質(zhì)上不公平結(jié)果，并充分保障受害方的合法權(quán)益，傳統(tǒng)上過錯責任歸責原則逐步發(fā)展至無過錯責任。換言之，無過錯責任是為解決受害人舉證不利問題而于立法上加以確立的歸責原則，主要適用于判斷被告是否應(yīng)當承擔責任情形，其與賠償范圍并無本質(zhì)上關(guān)聯(lián)。
上述案例中并未明晰這樣一個問題:在被告之前或者被告之外是否已有其他污染的事實，其應(yīng)作為減責事由由被告舉證還是作為確定損害后果的依據(jù)由原告負責證明，類似傳統(tǒng)訴訟中，對于爭議標的物是“全新”或者“舊貨”的爭議。如上所述，因多種原因，未知的損害事實確實難以證明，不同的舉證責任分配方式關(guān)乎被告是否存在抗辯的可能以及能否保障自己的利益。實務(wù)中，顯然是站在原告這一邊。
(四)責任方式規(guī)定僵化
早在《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》已經(jīng)提出，各地人民法院應(yīng)根據(jù)賠償義務(wù)人主觀過錯、經(jīng)營狀況等因素試行分期賠付，探索多樣化責任承擔方式。但是除列舉分期償付方式之外，并無其他有效參考和指導意見。辯論主義原則下，法院需保持消極、中立的司法立場，不能任意超出或者變更原告的訴訟請求進行“自以為是”的裁判。
同時，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)尚與我國現(xiàn)行司法管理體制應(yīng)該相關(guān)，在終身負責制的體系下，裁判不僅是解決糾紛，還存在相應(yīng)風險，故在探索初期，各地法院共同選擇相對安全和保守的操作辦法，除個別法院外，并未進行其他有益嘗試，致使實踐中依然僅以金錢賠償作為責任承擔的主要甚至是唯一方式，即使被告已經(jīng)明確聲明經(jīng)濟困難，如此判決將賠償不能的風險轉(zhuǎn)嫁到執(zhí)行階段。
四、完善建議
(一)細化生態(tài)環(huán)境損害賠償內(nèi)容
生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)組成要素間具有流動性，單一行為可能因關(guān)系鏈存在而衍生多種后果，如固廢—土壤—水—空氣—人類，因與污染源關(guān)系距離差異，行為結(jié)果之間存在輕重之分。在上述案例一中，以垃圾本身作為修復目標，而以污染后的水源作為服務(wù)功能損失的計算單位，即將因同一行為受損的環(huán)境要素被認定為兩種不同的損害性質(zhì)并采用分別計算方式。
首先，應(yīng)當解決的問題是以虛擬治理成本法計算服務(wù)功能損失是否適當，這取決于這種計算方法的本質(zhì)。虛擬治理成本法是《評估辦法》中推薦的用于評估生態(tài)環(huán)境損害的方法，是否就此認為其并不適用于服務(wù)功能損失，尚依賴生態(tài)環(huán)境損害與服務(wù)功能損失之間的關(guān)系認識———排斥或者包容，未有定論。進一步觀察虛擬治理成本法的核心要素—單位污染物的治理成本，顯而易見，“成本”意味著確定，若不能得出成本，虛擬治理法便無應(yīng)用的可能，“污染物”也是指向受損的、可視的環(huán)境要素。
除外，尚需弄清楚什么是生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)才能作出最終判斷結(jié)果。“2005年‘千年生態(tài)系統(tǒng)評估(MA)’報告指出，生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)對人類社會和人類福祉是有穩(wěn)定的作用，并列出了供應(yīng)、調(diào)節(jié)、支持和文化功能這四種生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)①，這些類別涉及向人類提供產(chǎn)品、調(diào)節(jié)人類所依賴的生態(tài)系統(tǒng)、支持提供服務(wù)的系統(tǒng)以及增強人們的文化娛樂體驗等”[3]。
比較分析發(fā)現(xiàn)，生態(tài)環(huán)境服務(wù)功能損失具有隱蔽性、不定性等特征，難以用市場價格確定，其損失并不適合采用虛擬治理成本法。事實上，生態(tài)服務(wù)功能損失計算有著自身的一套特殊體系，即適用單位面積服務(wù)價值②進行核算，而不是所謂的單位污染治理成本。故虛擬治理成本法應(yīng)作為確定損害和判定修復成本的計算方法，而非服務(wù)功能損失費。
其次，應(yīng)予解決的問題是如何認定和計算修復費用和服務(wù)功能損失。這也是實務(wù)中遭遇的最大難題。雖然《評估辦法》中提供了技術(shù)方案，但其在向法律思維和社會思維過渡時存在專業(yè)上隔閡，增加其理解障礙。“生態(tài)環(huán)境侵害與傳統(tǒng)民法上的侵權(quán)有著明顯不同，它不是單一侵權(quán)行為所引起的單一后果，而是一個類概念或者說是對各種不同類型的環(huán)境侵權(quán)行為所引起的不同后果的綜合概括，其內(nèi)涵、外延、本質(zhì)特性、價值取向都不能為傳統(tǒng)民法上的侵權(quán)概念所完全囊括。”[4]
故以法律人視角進行重新觀察，將技術(shù)話語轉(zhuǎn)換為能夠為法官和公眾均能理解的知識。切換至法律體系和語境，行為—傾倒垃圾，損害后果—污染地表水、土壤、空氣，并可以進一步表述為直接損害與間接損害，且污染物質(zhì)以及因其引起的損害后果之間具有同質(zhì)性，故在確定損害賠償額度時應(yīng)以造成的直接后果作為判斷依據(jù)。為保證法律適用的便利和一致，筆者建議，估算損害后果應(yīng)視環(huán)境要素與污染源間的傳遞距離和可分程度進行類型化界定。
如案例一，固廢與土壤間不可溶，具有可分性，應(yīng)以固廢和受污土壤分別計算損失;案例二，污水溶入土壤并被其吸收，故修復目標應(yīng)為受損土壤，而非污水本身。損害行為(如排污數(shù)量)可以作為賠償數(shù)額的參考要素，而不是估算實際損害后果的依據(jù)，若排污引發(fā)的直接后果是污染了臨近土壤，則以受污土壤作為估算損害和確立修復成本的依據(jù)。而基準線的選取，應(yīng)以環(huán)境質(zhì)量檔案為首要標準，如果沒有相應(yīng)參數(shù)，應(yīng)以附近一定范圍內(nèi)同質(zhì)環(huán)境要素、民眾利用習慣(以水為例，是否遺有生活垃圾、灌溉、農(nóng)藥、洗衣等)、民眾意見等為參考因素，并結(jié)合土地未來規(guī)劃用途等因素進行裁量，而非以專家推斷意見為標準答案，形成“專家霸權(quán)”的局面。
至于服務(wù)功能損失范圍問題同樣應(yīng)以法律人的視角重新解讀。“傳統(tǒng)損害賠償法中也討論過類似的情形，即物之使用可能性被剝奪所發(fā)生之損害，具體指物體毀損至修復間，所有人或占有人不能使用該物。這種損害同樣被理解為一種財產(chǎn)上的損害，也可以得到賠償。”[5]142-145“我們也可以將其理解為所失之利益，即本應(yīng)獲得但未獲得的利益。
因此生態(tài)環(huán)境修復期間，生態(tài)環(huán)境功能的損失也應(yīng)得到賠償，這也是回復原狀的一種體現(xiàn)。因為，回復原狀所回復到的不應(yīng)是原來的狀況，而是回復到應(yīng)有的狀況。”[6]具體損失數(shù)額可以參考修復期間、損害面積、資源稀缺性、鄰近民眾意見等因素作為衡量依據(jù)，依據(jù)實際損害數(shù)額的相應(yīng)比例進行計算，并可以損害對象的觀賞價值請求賠償相應(yīng)精神損失。
(二)設(shè)立省級專項基金并實現(xiàn)統(tǒng)一管理
目前為止，集中整治和提起環(huán)境訴訟的生態(tài)環(huán)境損害問題主要源于固定污染源，針對流動的大氣、河流等公共污染領(lǐng)域提起環(huán)境民事公益訴訟的案件并不多見。“眾所周知，環(huán)境最大污染源來自于企業(yè)，尤其是工業(yè)行業(yè)中從事生產(chǎn)制造的企業(yè)，如石油、煤炭、化工、冶金、造紙、制藥等”[7]，盡管“賠償義務(wù)人”不難知道，但在我國特殊國情下，“侵權(quán)企業(yè)作為當?shù)乩U納稅費的大戶，對地方財稅收入以及提升地方政府的政績考核指標都作出了巨大的貢獻。
可以說，政府及其職能部門不僅是侵權(quán)企業(yè)的審批設(shè)立者和主管者，也是其生產(chǎn)經(jīng)營活動的主要受益者”[8]，故現(xiàn)今提起大規(guī)模的環(huán)境民事公益訴訟需要面臨技術(shù)上、法律上、政策上以及其他的障礙，尚沒有產(chǎn)生大型的訴訟案件，如行業(yè)、集團訴訟，但如果以此現(xiàn)實作為設(shè)立規(guī)范的基礎(chǔ)，以市(區(qū))作為生態(tài)環(huán)境修復資金管理的“據(jù)點”—常表現(xiàn)為“xx市生態(tài)修復專項基金”，個別地區(qū)表現(xiàn)為同級國庫(依據(jù)云南、浙江等地的《方案》，同級國庫將成為其省內(nèi)統(tǒng)一做法)，其具有靠近污染源的地利優(yōu)勢，便于監(jiān)管工程進度和及時獲知修復信息。同時也有學者認為，“考慮到這筆資金的公益屬性，建議開展由第三方機構(gòu)管理模式，比如可以委托公募性基金會進行管理”[9]。
但是在未來解決流動領(lǐng)域里發(fā)生的重大環(huán)境污染問題中必然會造成修復資金調(diào)度和區(qū)域協(xié)調(diào)上的麻煩，而流入國庫則會面臨審批劃撥等程序麻煩以及后續(xù)監(jiān)督問題。另外，以污染發(fā)生地市(區(qū))作為治理中心會產(chǎn)生生態(tài)環(huán)境修復資金分散和地方保護的格局，對于加害人無力承擔修復費用和加害人不明的污染情形，結(jié)合我國尚未健全完善的生態(tài)環(huán)境損害賠償社會化機制，“包括相應(yīng)的環(huán)境責任保險制度，環(huán)境共同基金制度和環(huán)境補償基金制度。
一般來說，環(huán)境共同基金是由企業(yè)共同出資組建的，而環(huán)境補償基金制度則是由政府通過行政強制比如稅收的方式來實現(xiàn)的”[10]。如果不能及時確定修復資金的來源和數(shù)額反而會掣肘及時修復生態(tài)環(huán)境損害修復的效益。故筆者建議以省級為單位，設(shè)立獨立于環(huán)保機關(guān)和國庫財政的基金管理組織或部門，作為對于地方基金的上級監(jiān)管機構(gòu)，實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一和集中管理，應(yīng)對跨市和跨省的重大環(huán)境污染事件。林業(yè)局、環(huán)保局、環(huán)保廳繼續(xù)各自履行其行政職能。基金內(nèi)資金可以通過各種稅費、罰款、判決資金、財政補貼等形式予以充實。
參考文獻:
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[9]馬勇.從公益訴訟視角看我國環(huán)境損害司法鑒定[J].中國司法鑒定，2016(1).
法學類刊物推薦：現(xiàn)代法學由重慶市教育委員會主管，西南政法大學主辦，《現(xiàn)代法學》編輯部編輯出版。主要欄目有：理論思考、觀點回應(yīng)、專題研究、評論。《現(xiàn)代法學》主編為博士生導師許明月教授，副主編為博士生導師龍大軒教授。
