挑戰(zhàn)、機(jī)遇與應(yīng)對: 認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的律師辯護(hù)

發(fā)布時間：2021-11-13所屬分類：法律論文瀏覽：1518次

摘 要： 摘要:認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施給律師辯護(hù)帶來一系列挑戰(zhàn):無罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)、程序性辯護(hù)等辯護(hù)空間被壓縮，辯護(hù)重心前移至審前;無罪辯護(hù)與被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰發(fā)生沖突;值班律師制度對委托辯護(hù)制度形成沖擊。但是該制度的實施也給律師辯護(hù)帶來機(jī)遇:律師參與刑事案件的機(jī)會

　　摘要:認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施給律師辯護(hù)帶來一系列挑戰(zhàn):無罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)、程序性辯護(hù)等辯護(hù)空間被壓縮，辯護(hù)重心前移至審前;無罪辯護(hù)與被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰發(fā)生沖突;值班律師制度對委托辯護(hù)制度形成沖擊。但是該制度的實施也給律師辯護(hù)帶來機(jī)遇:律師參與刑事案件的機(jī)會空前提高，辯護(hù)形態(tài)和辯護(hù)手段更加多元化，有利于辯護(hù)律師提升辯護(hù)技能，協(xié)商過程可以對檢察官形成反向制約。作為應(yīng)對，辯護(hù)律師要不斷提高對案件的預(yù)斷能力、協(xié)商能力，學(xué)習(xí)有罪辯護(hù)的技巧，擯棄濫用無罪辯護(hù)、程序性辯護(hù)的陋習(xí)，同時應(yīng)進(jìn)一步加大值班律師的補(bǔ)貼和保障力度。檢察官和法官也要尊重和保障律師的辯護(hù)權(quán)利，量刑建議不宜“一刀切”，庭審不能完全虛化，保持最低限度的控辯對抗以保證司法公正。

　　關(guān)鍵詞:認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度;律師辯護(hù);有罪辯護(hù);辯護(hù)權(quán)

　　一、問題的提出

　　律師參與是我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度全面展開和正確實施的重要保障之一，《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)和“兩高三部”通過的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)均規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)保障。但是由于該項制度存在一些不完善之處，以及從“對抗制司法”到“協(xié)商型司法”的轉(zhuǎn)變過程中，控辯雙方、審辯雙方乃至于控審雙方都存在諸多不適應(yīng)之處，這給傳統(tǒng)的律師辯護(hù)帶來了一系列的挑戰(zhàn)。目前，不論是實務(wù)部門還是學(xué)術(shù)界，都對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度背景下律師辯護(hù)鮮有關(guān)注。一方面是由于在“檢察官主導(dǎo)地位論”影響下，研究大多聚焦于量刑建議的提出與采納、上訴或抗訴案件的二審處理、值班律師的定位等“檢法沖突”問題;另一方面也與我國律師力量弱小、律師辯護(hù)長期得不到重視的傳統(tǒng)有關(guān)。然而，律師參與和律師辯護(hù)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施中的重要性不應(yīng)被忽視。

　　一方面律師參與是“控辯協(xié)商”的應(yīng)有之義。以美國“辯訴交易”制度為例，“辯訴交易通常在檢察官和被告的律師之間進(jìn)行”[1]91，“辯方律師可以與檢察官就認(rèn)罪協(xié)議的具體內(nèi)容談判磋商，甚至可以在沒有被告人在場的情況下與檢方就內(nèi)容達(dá)成一致”[2]126。對于被告人放棄律師權(quán)(即沒有律師代理的情況)，法官還需要確認(rèn)其認(rèn)罪是否基于明知和理解而做出，“有些法院還要求認(rèn)罪的被告人填寫或簽署表格放棄其權(quán)利”[2]127。律師參與的重要性可見一斑�！缎淌略V訟法》設(shè)立了值班律師制度作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的配套制度①，“兩高三部”《指導(dǎo)意見》也明確指出:“人民檢察院提出量刑建議前，應(yīng)當(dāng)充分聽取犯罪嫌疑人、辯護(hù)人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致。因此，律師參與尤其是實質(zhì)性參與到核心的“量刑協(xié)商”，是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的應(yīng)有之義。

　　另一方面，律師參與和辯護(hù)可以避免在適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度過程中出現(xiàn)冤假錯案，有助于維護(hù)司法公正。目前，我國80%以上的刑事案件都適用了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部也規(guī)定了嚴(yán)格的考核指標(biāo)，部分檢察官不堪重負(fù)，為適用該制度“不擇手段”(調(diào)研中法官語)，加之值班律師形同虛設(shè)、庭審流于形式，極易出現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人“被認(rèn)罪認(rèn)罰”的現(xiàn)象。“實踐中，一些犯罪嫌疑人可能會為了避免陷入漫長的訴訟程序以及被羈押，或者擔(dān)心辯護(hù)被視為認(rèn)罪態(tài)度不好從而受到監(jiān)禁刑的量刑建議，而弱化甚至放棄辯護(hù)。尤其是對于罪與非罪的邊界案件，犯罪嫌疑人可能在尚未清楚認(rèn)識自己行為的性質(zhì)及后果的情況下，即簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，易出現(xiàn)無罪被有罪化處理的情況。”[3]19“這種可能性為國外有關(guān)經(jīng)驗所證明，美國密歇根法學(xué)院成立的‘全美洗冤登記中心’所統(tǒng)計的1702個無辜者案件中，竟有261個案件當(dāng)事人承認(rèn)了犯罪，與檢方進(jìn)行了訴辯交易，錯誤認(rèn)罪率達(dá)到15%。”[4]因此，辯護(hù)律師以“對抗”的方式行使辯護(hù)職能，可以有效地監(jiān)督公安機(jī)關(guān)取證的合法性、規(guī)范性，有效保證被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、明智性，有效幫助法官查明爭議性犯罪情節(jié)，盡可能地避免冤假錯案的發(fā)生。

　　有鑒于此，筆者立足于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬下的律師辯護(hù)這一主題開展了調(diào)研活動，通過與律師、檢察官和法官座談交流等方式，以期發(fā)現(xiàn)實踐中存在的突出問題，并予以梳理，為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下律師更好地發(fā)揮辯護(hù)職能提供有益的借鑒。

　　二、挑戰(zhàn):認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對律師辯護(hù)的影響

　　(一)辯護(hù)空間的壓縮與辯護(hù)階段的前移

　　1.辯護(hù)空間的壓縮

　　辯護(hù)可以分為無罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)和程序性辯護(hù)。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施以來，不僅無罪辯護(hù)的空間幾乎不存在，量刑辯護(hù)乃至程序性辯護(hù)的空間均大為壓縮。

　　首先，無罪辯護(hù)空間極度壓縮。“長期以來，人們對什么是刑事辯護(hù)一直存在認(rèn)知偏差，有人把刑事辯護(hù)理解為就是律師與控方對抗，進(jìn)行無罪辯護(hù);也有人把刑事辯護(hù)僅理解為在審判階段出庭辯護(hù)，不出庭就不是辯護(hù);還有人認(rèn)為辯護(hù)就是從實體上對定罪量刑問題提出有利被告人的意見和證據(jù)，等等”，“在不少人看來，辯護(hù)就是對抗形態(tài)，律師辯護(hù)應(yīng)當(dāng)主要是無罪辯護(hù)，因此他們對有罪辯護(hù)不屑一顧，甚至歧視提出有罪辯護(hù)的律師”。[5]然而，被追訴人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書就意味著接受有罪答辯，這種情形下，辯護(hù)人很難完全不顧其當(dāng)事人意思表示獨立發(fā)表無罪辯護(hù)意見。

　　其次，量刑辯護(hù)幅度急劇縮水。這主要與檢察機(jī)關(guān)普遍提精準(zhǔn)量刑建議有關(guān)。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施以前，檢察機(jī)關(guān)也提量刑建議，但是量刑建議的幅度較大，只具體到適用刑期的檔次，例如“建議適用三年以上十年以下有期徒刑”或“建議適用三年以下有期徒刑”，對于緩刑、并處罰金等未做嚴(yán)格要求。辯護(hù)律師具有相對充足的量刑辯護(hù)空間，尤其是對于酌定、法定從輕、減輕情節(jié)可以發(fā)表充分的辯護(hù)意見。對可能判處三年以下有期徒刑的輕罪案件，幾乎所有的律師都會建議判處緩刑。此外，隨著“相對獨立的量刑程序”的興起，辯護(hù)律師(尤其當(dāng)事人委托兩位辯護(hù)人的)將既做無罪辯護(hù)又做量刑辯護(hù)(有罪辯護(hù))作為一項辯護(hù)策略，為當(dāng)事人爭取最有利的判決結(jié)果。但是，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施后，尤其是“兩高三部”《指導(dǎo)意見》規(guī)定“人民檢察院應(yīng)當(dāng)就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議”、“人民檢察院一般應(yīng)當(dāng)提出確定刑量刑建議”后，各級檢察機(jī)關(guān)提起精準(zhǔn)量刑的比例大幅增加。據(jù)調(diào)研，目前大部分地區(qū)檢察院提確定刑的比例高于80%，部分地區(qū)甚至達(dá)到了90%以上，量刑建議整體采納率也高達(dá)95%以上。精準(zhǔn)量刑建議對主刑、附加刑、是否適用緩刑等做了嚴(yán)格限制，刑期甚至精確到了“天”，罰金也必須為確定的數(shù)額。這樣一來，一旦檢察官提出確定刑量刑建議，律師可辯護(hù)的量刑空間極小。而且律師在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書上簽字后，檢察官也不會允許庭審中既做無罪辯護(hù)又做量刑辯護(hù)的情況出現(xiàn)。雖然《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定“人民檢察院提出量刑建議前，應(yīng)當(dāng)充分聽取犯罪嫌疑人、辯護(hù)人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致”，但是，實踐中控辯協(xié)商很難做到“充分”和“平等”，原因有二。

　　一是大部分被追訴人委托辯護(hù)律師時，已經(jīng)被采取羈押性強(qiáng)制措施，處于“孤立無援”、“惶恐不安”的狀態(tài)，加之其法律知識匱乏、訴訟技巧有限，對專業(yè)的法律詞匯難以理解到位，檢察官若以“認(rèn)罪態(tài)度較好從而不批捕”或者“從輕發(fā)落”為誘，部分犯罪嫌疑人就會對檢察官提出的量刑建議選擇“全盤接受”而不考慮法律后果。辯護(hù)律師即使不同意量刑建議，面對當(dāng)事人的“堅持”大多也“無可奈何”。與此同時，由于部分被追訴人及其家屬法律知識匱乏，以為律師只是在庭審時發(fā)表辯護(hù)意見，在案件進(jìn)入法院審理階段才委托辯護(hù)律師，對于適用速裁程序?qū)徖淼陌讣�，辯護(hù)律師更是難以發(fā)表意見。

　　二是“控辯協(xié)商”一定程度上異化為“控審協(xié)商”，實踐中存在大量的“審前溝通”，辯護(hù)人意見難以被檢察院、法院所重視和采納。檢察官為提高量刑建議采納率，在審前將基本案情和擬適用的刑期“匯報”給法官，征求法官的量刑意見，再根據(jù)法官的反饋予以調(diào)整。更有甚者，在法院量刑結(jié)果出來后檢察官再和被告人補(bǔ)簽認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，以此提高量刑建議采納率。在整個量刑協(xié)商過程中，檢察官更加重視法官意見，輕視辯護(hù)律師的辯護(hù)意見。這種做法嚴(yán)重破壞了控辯審三角關(guān)系，不少案件“先定后審”，法官中立性蕩然無存。調(diào)研中，有律師坦言，面對強(qiáng)勢的檢察官，難以與其進(jìn)行平等、充分協(xié)商，尤其在量刑建議得到法官“提前認(rèn)可”的情況下，很難做到有效辯護(hù)。

　　最后，程序性辯護(hù)由“對抗性辯護(hù)”轉(zhuǎn)向“妥協(xié)性辯護(hù)”。程序性辯護(hù)旨在挑戰(zhàn)偵査、公訴和審判行為的合法性，主要包括回避、管轄、變更強(qiáng)制措施、排除非法證據(jù)、申請證人出庭做證、申請延期審理和送達(dá)等事項。由于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的案件多適用速裁程序和簡易程序?qū)徖恚デ皶h極少召開，辯護(hù)人對回避、管轄和“排非”等事項很少提出異議，程序性辯護(hù)主要體現(xiàn)在提出犯罪嫌疑人不符合逮捕條件或者沒有逮捕必要性，申請檢察官做出不批準(zhǔn)逮捕的決定，或者對于已經(jīng)逮捕的，申請變更強(qiáng)制措施。《刑事訴訟法》第81條規(guī)定:“批準(zhǔn)或者決定逮捕，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，作為是否可能發(fā)生社會危險性的考慮因素。”“兩高三部”《指導(dǎo)意見》進(jìn)一步規(guī)定:“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰作為其是否具有社會危險性的重要考慮因素。”因此，犯罪嫌疑人、被告人是否簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書已經(jīng)成了是否適用逮捕的重要考量因素，一定程度上成為檢察官與辯護(hù)律師博弈的“籌碼”。在當(dāng)事人及其家屬的壓力下，辯護(hù)律師不得不接受檢察官提出的量刑建議。

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　　需要注意的是，對于偵查、審查起訴等環(huán)節(jié)出現(xiàn)的程序瑕疵或者輕微程序違法，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)予以一定程度的容忍，并作為與檢察官“討價還價”的籌碼。因為這些程序瑕疵和輕微程序違法尚不足以達(dá)到排除證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，對案件實體結(jié)果影響不大。如果過于糾纏細(xì)枝末節(jié)，不僅影響訴訟效率，也會引起檢察官和法官的反感，“在某種意義上，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度帶來的刑事案件快速審理效應(yīng)，是以犧牲犯罪嫌疑人、被告人的部分訴訟權(quán)利為代價的”[6]。相反，應(yīng)在被追訴人適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的基礎(chǔ)上，說服檢察機(jī)關(guān)做出不起訴的決定，或者做出從輕、減輕或者免除刑罰的量刑建議。通過這種“訴訟妥協(xié)”，辯護(hù)律師可以幫助被告方在放棄無罪辯護(hù)的前提下，獲取最大的訴訟利益，避免最壞的訴訟結(jié)果發(fā)生。

　　2.辯護(hù)階段的前移

　　與辯護(hù)空間被壓縮相伴隨的是辯護(hù)階段的前移。以往律師的有罪辯護(hù)主要體現(xiàn)在審判階段及庭審活動中，2018年《刑事訴訟法》修改后，“完善了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的程序機(jī)制，這就為律師把有罪辯護(hù)從審判階段延伸到審前階段，從庭審中的實體辯護(hù)擴(kuò)展到審前的程序辯護(hù)提供了依據(jù)”[5]�！缎淌略V訟法》第201條規(guī)定，“對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”。第224條規(guī)定，適用速裁程序?qū)徖戆讣�，一般不進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論，且“應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣判”。“由此可知，被追訴人的定罪量刑問題基本上在審查起訴階段就已經(jīng)完成，審查起訴將成為認(rèn)罪認(rèn)罰案件處理的核心階段。”“辯護(hù)律師在速裁法庭上的發(fā)問、質(zhì)證、辯論的機(jī)會大大減少甚至被取消，其‘戰(zhàn)場’由法庭轉(zhuǎn)移至‘戰(zhàn)前’的審查起訴階段;其工作方式從原來控辯對抗的環(huán)境轉(zhuǎn)換為控辯合作的環(huán)境;其能力也從原來的發(fā)問、質(zhì)證和辯論技藝轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)測、預(yù)判和協(xié)商、說服能力的提高。其說服的對象也從原來的法官轉(zhuǎn)向現(xiàn)在的檢察官。”[7]這意味著律師今后的辯護(hù)重心應(yīng)當(dāng)從審判階段和庭審過程前移至檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的審查起訴階段，訴訟周期縮短和訴訟進(jìn)度加快，對辯護(hù)律師在閱卷、會見、調(diào)查取證和撰寫辯護(hù)意見等方面提出了更快、更高的要求。

　　此外，程序性辯護(hù)也集中至審查起訴階段，典型的就是庭前會議制度。2012年《刑事訴訟法》確立了庭前會議制度，2019年最高人民法院又印發(fā)了《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程(試行)》和《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》，對可能導(dǎo)致庭審中斷的程序性事項處理做了進(jìn)一步規(guī)定。在一定程度上，庭前會議是律師集中展開程序性辯護(hù)的階段。律師借此既可以提出諸多有利于被告人的程序請求，也可以申請法院對偵査行為的合法性進(jìn)行司法審査，并進(jìn)而推動非法證據(jù)排除程序的正式啟動。根據(jù)《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程(試行)》之規(guī)定，人民法院適用普通程序?qū)徖硇淌掳讣�，可以決定在開庭審理前召開庭前會議�？剞q雙方可以申請人民法院召開庭前會議，但要經(jīng)過法院審查同意。①然而，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件適用普通程序?qū)徖淼暮苌�，實踐中法院也很少主動召開庭前會議。換言之，辯護(hù)律師幾乎喪失了對法院提出程序性辯護(hù)的機(jī)會，只能在審查起訴階段向檢察官提起。但是，檢察官和偵查人員往往本身就是程序性辯護(hù)的“當(dāng)事人”，檢察官是否能夠真正恪守客觀義務(wù)及時糾偏，不無疑問。另外，認(rèn)罪認(rèn)罰案件以效率為導(dǎo)向，也是不召開庭前會議的原因。

　　(二)認(rèn)罪認(rèn)罰與無罪辯護(hù)的沖突

　　實踐中，不論是法官、檢察官還是辯護(hù)律師，均對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件能否做無罪辯護(hù)充滿疑問，且各方立場態(tài)度不一。檢察官認(rèn)為，既然被告人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書即表明了其承認(rèn)犯罪事實的存在，如果辯護(hù)人做無罪辯護(hù)，無異于單方面撕毀“承諾”，應(yīng)當(dāng)予以限制甚至撤回量刑建議提高刑期。法官的態(tài)度則較為困惑，一方面對庭審中辯護(hù)律師做無罪辯護(hù)而被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，是否可以繼續(xù)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度予以從寬有所疑慮;另一方面對辯護(hù)律師的參與持“排斥”或者“開明”兩種相反的態(tài)度。辯護(hù)律師則認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，辯護(hù)人具有獨立的辯護(hù)地位，獨立發(fā)表辯護(hù)意見，可以不受被追訴人態(tài)度的影響，辯護(hù)人在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書上的簽名僅僅是“見證”而非“同意”。實踐中也確有律師在認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書上附上不同意檢察機(jī)關(guān)量刑建議的聲明。

　　律師之所以要堅持捍衛(wèi)無罪辯護(hù)或發(fā)表不同辯護(hù)意見的權(quán)利，主要基于以下三個現(xiàn)實考量。一是部分案件由于偵查階段取證質(zhì)量不高，確實達(dá)不到“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”的起訴標(biāo)準(zhǔn)，本可做“存疑不訴”的處理，但礙于偵查機(jī)關(guān)“面子”被適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度起訴出去。二是部分輕微刑事案件，可以做酌定不起訴處理的，由于審批程序煩瑣、工作量較大等原因，檢察官積極性不高，而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度提供給檢察官“一訴了之”的極大便利。此外，如果被告人犯有數(shù)罪，其中某一罪案情不清、證據(jù)不確鑿的，檢察官也傾向于“打包”處理。辯護(hù)律師基于被告人數(shù)罪并罰后整體量刑從輕幅度考量，擔(dān)心對單個罪名做無罪辯護(hù)而導(dǎo)致全案不能適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度從而加重被告人刑罰。三是刑事訴訟是一個動態(tài)過程，被追訴人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書后可能出現(xiàn)新的證據(jù)材料或新的量刑情節(jié)(最常見的是審理階段與被害者達(dá)成諒解協(xié)議)對量刑產(chǎn)生重要影響，或者被追訴人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書后委托辯護(hù)律師的，辯護(hù)人對值班律師的意見不認(rèn)可，而檢察官不愿意變更量刑建議，只能訴諸庭審。

　　察院近年推行了以“案-件比”為核心的新的辦案質(zhì)量評價指標(biāo)體系②。司法實踐中，退回補(bǔ)充偵查和延長審查起訴期限這兩項通常占與“案-件比”有關(guān)檢察業(yè)務(wù)活動的20%～30%。因此，如何把退回補(bǔ)充偵查和延長審查起訴期限業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)降下來，成為降低“案-件比”的關(guān)鍵。[8]調(diào)研中檢察官坦言，為了完成考核任務(wù)，不得不對部分確實需要退偵的案件“帶病起訴”，這也是引起律師不滿的重要原因。

　　筆者認(rèn)為，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的案件，辯護(hù)人是可以做無罪辯護(hù)的，原因有如下三點。

　　其一，《刑事訴訟法》第37條規(guī)定:“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。”《中華人民共和國律師法》(以下簡稱《律師法》)第37條規(guī)定:“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重擾亂法庭秩序的言論除外。”由此可見，只要辯護(hù)人辯護(hù)意見是“根據(jù)事實和法律”做出的，且不違反上述幾種情形，即是合法的。至于辯護(hù)意見采納與否則需要法官經(jīng)過審查證據(jù)綜合判斷后做出，并不影響發(fā)表辯護(hù)意見行為的合法性。

　　其二，辯護(hù)人具有相對獨立的訴訟地位，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，不影響辯護(hù)人發(fā)表不同的辯護(hù)意見。辯護(hù)權(quán)是被追訴人享有的一項基本權(quán)利，不論是《刑事訴訟法》還是相關(guān)司法解釋都沒有對認(rèn)罪認(rèn)罰案件辯護(hù)人選擇無罪辯護(hù)做出禁止性規(guī)定，不能隨意限制被追訴人及其律師的辯護(hù)權(quán)利，否則有悖于人權(quán)保障原則。

　　其三，辯護(hù)人做無罪辯護(hù)，可以預(yù)防冤假錯案的發(fā)生。“實踐中被告人當(dāng)庭認(rèn)罪的原因比較復(fù)雜，有的是被告人雖然明知自己無罪，但是基于各種外部壓力被迫違心地認(rèn)罪;有的是為了包庇他人犯罪故意虛假地認(rèn)罪;有的明知有罪證據(jù)不足或者罪與非罪界限不明，但考慮到法院判決無罪的可能性較小，如果認(rèn)罪還有可能適用緩刑，因此被告人在權(quán)衡之后選擇認(rèn)罪;有的是由于對行為的法律性質(zhì)缺乏正確認(rèn)知，對此罪與彼罪的界限不甚明了而盲目地承認(rèn)指控罪名。在上述這些被告人認(rèn)罪的場合，如果律師不能據(jù)理力爭，依據(jù)事實和法律進(jìn)行獨立的無罪辯護(hù)或者罪輕辯護(hù)，那么將不能最大限度地維護(hù)被告人的合法權(quán)益，實現(xiàn)司法的公平正義。”[9]157目前危險駕駛案件或者參與人數(shù)眾多的案件如打架斗毆案件中，極易存在“頂包”、“代人受過”現(xiàn)象，而上述案件在適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的案件中占比很大。《刑事訴訟法》第42條規(guī)定:“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。”辯護(hù)律師的參與可以有效鑒別防范“代人受過”這類情形的發(fā)生。最高人民檢察院副檢察長陳國慶也認(rèn)為:“若被告人系自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并簽署具結(jié)書，即使律師提出無罪或者罪輕的辯護(hù)意見，法庭經(jīng)過審理認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)指控罪名正確的，仍然應(yīng)當(dāng)依法適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。”[10]這其實是承認(rèn)了律師可做無罪或罪輕辯護(hù)。

　　進(jìn)一步分析，被告人當(dāng)庭認(rèn)罪認(rèn)罰而辯護(hù)人選擇做無罪辯護(hù)的，實質(zhì)上反映了兩者之間的辯護(hù)沖突。要根本性解決這一問題，需要明確“律師的辯護(hù)獨立只能是一種‘有限獨立’或者‘相對獨立’，而非‘完全獨立’或者‘絕對獨立’，律師需要在當(dāng)事人意志與獨立辯護(hù)之間作出必要的協(xié)調(diào)和平衡。一方面，要認(rèn)識到律師辯護(hù)獨立對維護(hù)被告人合法權(quán)益、實現(xiàn)司法公平正義的積極意義;另一方面，也應(yīng)當(dāng)注意到過分強(qiáng)調(diào)律師獨立辯護(hù)甚至倡導(dǎo)那種所謂的‘絕對獨立’、‘完全獨立’在實踐中所可能產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)。我國辯護(hù)沖突的解決應(yīng)當(dāng)尊重并體現(xiàn)被告人意志，尤其是注意被告人合法、合情、合理的辯護(hù)意見的充分表達(dá)。為此，一旦發(fā)生辯護(hù)沖突，律師與被告人進(jìn)行‘辯護(hù)協(xié)商’應(yīng)當(dāng)成為律師辯護(hù)的基本工作方式”[9]159-160�；诖�，辯護(hù)律師選擇做無罪辯護(hù)或發(fā)表不同辯護(hù)意見，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過謹(jǐn)慎考慮。

　　(三)值班律師制度對委托辯護(hù)制度的沖擊

　　目前我國刑事案件辯護(hù)率不足30%，案件主要由委托律師和法律援助律師承擔(dān)，其余70%的案件主要由值班律師提供法律幫助。而法律援助律師80%以上都是經(jīng)法律援助機(jī)構(gòu)指派由社會律師擔(dān)任的，值班律師也主要由社會律師擔(dān)任。[5]這就意味著，社會律師同時扮演著委托律師、法律援助律師和值班律師三種角色，如何把握三者之間的平衡成為一個實踐難題。

　　“隨著法律服務(wù)市場化的發(fā)展，辯護(hù)律師的角色定位從80年代的國家工作人員，到90年代為社會提供法律服務(wù)的人，再到2008年《律師法》修改將其定位成為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的人，辯護(hù)律師為當(dāng)事人服務(wù)的效果影響了其個案報酬與后續(xù)職業(yè)發(fā)展。”[11]199換言之，辯護(hù)律師作為自由職業(yè)者，首要追求的是經(jīng)濟(jì)效益。除個人利益之外，律師也不可避免地要承擔(dān)一定的社會責(zé)任，最典型的即要承擔(dān)法律援助義務(wù)�！堵蓭煼ā返�42條規(guī)定:“律師、律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定履行法律援助義務(wù)，為受援人提供符合標(biāo)準(zhǔn)的法律服務(wù)，維護(hù)受援人的合法權(quán)益。”2012年《刑事訴訟法》修改進(jìn)一步擴(kuò)大了法律援助的范圍。法律援助制度日趨完善，律師和律所業(yè)已接受這一制度，可以與委托辯護(hù)制度共存。問題在于，值班律師制度確立以來，關(guān)于值班律師的定位爭執(zhí)不休。[12]但不可否認(rèn)的是，對于律師而言，擔(dān)任值班律師也是承擔(dān)社會公益責(zé)任的一種方式，甚至其“公益性”遠(yuǎn)超法律援助。這就引發(fā)了委托辯護(hù)與值班律師兩者的沖突，甚至部分律師認(rèn)為，值班律師制度以及刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋制度會引發(fā)委托辯護(hù)制度的“消亡”，主要基于以下原因。

　　一是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施后，委托律師的案件大為減少，低端的刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)逐漸消失。適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的案件大多為危險駕駛、盜竊和故意傷害等輕罪案件，檢察官基本都提確定刑量刑建議，不少犯罪嫌疑人對其所犯罪行性質(zhì)及后果認(rèn)識清楚，加之在看守所內(nèi)與類案犯相互“交流、比照”過之后，對判決結(jié)果很容易形成明顯的心理預(yù)期。犯罪嫌疑人及其家屬面對確定的刑罰，尤其是得到從輕處罰或者適用緩刑的承諾后，幾乎不會選擇再委托律師進(jìn)行辯護(hù)。一方面擔(dān)心委托律師辯護(hù)被認(rèn)定為“認(rèn)罪悔罪態(tài)度不好”，另一方面刑期確定，可辯護(hù)的量刑空間極小，自然不會額外花錢請律師。實踐中出現(xiàn)過被告人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書后，家屬拒付律師費的情況。長此以往，律師案源減少、收入降低，低端刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)大量減少，這將給偏遠(yuǎn)地區(qū)的律師和年輕律師帶來較大的經(jīng)濟(jì)壓力。

　　二是值班律師補(bǔ)貼普遍偏低，辦案風(fēng)險逐漸增大。據(jù)了解，法律援助案件律師可以獲得2000元左右的補(bǔ)貼，勉強(qiáng)夠抵交通費等辦案開支，但值班律師的補(bǔ)貼因地而異。經(jīng)濟(jì)條件好一點的地區(qū)采取的是按件補(bǔ)貼，而大多數(shù)地區(qū)實行按天補(bǔ)貼，每天補(bǔ)助200～300元。某市全年所有值班律師補(bǔ)貼加起來也才7萬余元，獲得的酬勞與案件數(shù)量明顯不成比例，律師積極性很差。且值班律師費用并不能及時下發(fā)，甚至為推動認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施，檢察院“自掏腰包”補(bǔ)貼一部分經(jīng)費，或者依靠檢察官和律師的“私人感情”請律師到場見證。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)值班律師收入則明顯優(yōu)于欠發(fā)達(dá)地區(qū)和偏遠(yuǎn)地區(qū)。在省會C市，某些基層檢察院采取“招標(biāo)”方式購買值班律師法律幫助服務(wù);有些則大幅提高值班律師補(bǔ)貼，值班律師每年可以獲得8萬～10萬元報酬，故而律師尤其是年輕律師參與積極性很高。然而值班律師制度造成委托辯護(hù)案件數(shù)量下降，同時補(bǔ)貼偏低、拖欠嚴(yán)重，導(dǎo)致律師抵觸情緒增大已是不爭事實。在平衡委托辯護(hù)、指定辯護(hù)和值班律師三種角色關(guān)系之間，不可避免“犧牲”值班律師。與之相反的是，值班律師的職業(yè)風(fēng)險則呈上升趨勢。“兩高三部”《指導(dǎo)意見》賦予了值班律師閱卷權(quán)和會見權(quán)，基本擁有了與委托辯護(hù)律師相同的權(quán)利。①但是，值班律師形式化色彩濃厚，防范冤假錯案的制度設(shè)計初衷基本落空。且值班律師多為年輕律師，如何防范職業(yè)風(fēng)險已經(jīng)成為律師界的普遍擔(dān)憂。[13]有的案件犯罪嫌疑人已經(jīng)聘請了律師辯護(hù)，檢察機(jī)關(guān)在簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書時仍聯(lián)系值班律師在場簽署，引發(fā)委托律師不滿，系嚴(yán)重的程序違法行為。——論文作者：劉文濤

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