發(fā)布時間：2015-03-27所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要：實際上,中國刑法已經(jīng)在某種程度上包容了這種差異性,也在一定程度上使后現(xiàn)代思想在刑法中初露端倪。后現(xiàn)代刑法學主張在刑事案件審理過程中,法官不應機械地適用普遍性的規(guī)范,而是要通過大膽的解釋(包括以解釋之名行類推之實)進行法律創(chuàng)造;法官介入大量新
摘要：實際上,中國刑法已經(jīng)在某種程度上包容了這種“差異性”,也在一定程度上使后現(xiàn)代思想在刑法中初露端倪。“后現(xiàn)代刑法學主張在刑事案件審理過程中,法官不應機械地適用普遍性的規(guī)范,而是要通過大膽的‘解釋’(包括以‘解釋’之名行類推之實)進行法律創(chuàng)造;法官介入大量新型的與所謂‘政策形成訴訟;、‘公共訴訟(如嚴格責任)有關的刑事案件中并超越法律,有所作為。”“類推及其相關制度應當是后現(xiàn)代刑法學的中心內(nèi)容。”[25]這里的后現(xiàn)代刑法學當然不適宜過分提倡,但其中的“差異性”的觀念卻在一定程度上值得我們借鑒。對于我們而言,我們要的是一部完整劃一、死板生硬的刑法,還是要一部在一定價值認同基礎上適應中國實際靈活多變的刑法?我們的刑事司法要求的是嚴格依法、徹底的程序化、僵硬的運作,還是要在依法的前提下考慮特殊性、照顧民間法的運作?我想這不僅關系到刑法的現(xiàn)代化及未來的走勢,更重要的是它還關系一個民族、一個國家法律的 存亡與發(fā)展問題。
關鍵詞：刑法,司法制度,政工論文征稿
中國正在進行大刀闊斧的現(xiàn)代化,正在以一種前所未有的姿態(tài)和勇氣進行著一場艱巨的革命。也許正如有的學者所言,在中國還沒有成為現(xiàn)代化的“胖子”之前就進行“減肥”,確實是為時過早。[26]但是不是我們也可以反過來說,既然中國有可能成為現(xiàn)代化的“胖子”,那在中國可能成為現(xiàn)代化的“胖子”之時,我們是不是也可以進行適當?shù)?ldquo;節(jié)食”以作必要的防備呢?刑法的現(xiàn)代化也一樣,我們當然要大力推進刑法現(xiàn)代化,但同時也要充分考慮刑法的本土文化,要注意包容刑法中的差異性。這樣我們才能走出一條中國刑法發(fā)展的特色之路。
一、刑法的現(xiàn)代化
現(xiàn)代化是一種特殊的社會變革、社會變遷過程。波譜諾認為:“現(xiàn)代化指的是在一個傳統(tǒng)的前工業(yè)社會向工業(yè)化和城市化轉化的過程中發(fā)生的主要的內(nèi)部社會變革。”[1]布萊克也認為現(xiàn)代化“反映著人控制著環(huán)境的知識亙古未有的增長,伴隨著科學革命的發(fā)生,從歷史上發(fā)展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程”,[2]是一種“政治、經(jīng)濟、社會、科技、文化體系等諸多方面的自覺性社會變遷行為過程。而這種社會變遷在一定程度上表現(xiàn)為漸增的、全面的,涉及個人行為模式、團體準則或目標以及道德價值觀念的改變”。在韋伯的社會行為四個類型(目的合理性行為、價值合理性行為、情感行動和習慣性行為)中,這一變革,無疑是一種導向實際目標的合理行為。
就刑法而言,刑法的現(xiàn)代化也表現(xiàn)為一個變遷過程,一個由傳統(tǒng)刑法向現(xiàn)代刑法轉變的過程,“可以理解為刑法傳統(tǒng)順應現(xiàn)代潮流的變革過程”。而這種轉變主要涉及到刑法的價值因素和技術因素。[3]
“當前中國面臨的難題或當務之急,其一在于凝集民族精神,建立符合新時代要求的民族道德價值,以為全社會提供一個基本價值標準和生活方向。”[4]由此可見,價值的現(xiàn)代化是刑法現(xiàn)代化的首要因素。
刑法價值的現(xiàn)代化,首先表現(xiàn)為現(xiàn)代刑法觀念的確立。而現(xiàn)代刑法觀念確立的基礎是理性主義。理性主義不僅是西方啟蒙思想的中心,也是現(xiàn)代化的基礎。“現(xiàn)代化”理論首先關心的是人。馬克思對人在資本主義制度下的“異化”感到憂慮;韋伯認為國家,特別是法制國家,在保護個人的利益方面起關鍵作用。[5]亞里斯多德指出:“人的功能,決不僅是生命……有所謂感覺生命,也不能算做人的特殊功能。人的特殊功能是根據(jù)理性原則而具有理性的生活。”[6]康德、黑格爾哲學都根基于理性,黑格爾甚至認為理性是世界的靈魂,理性居住在世界中,理性構成世界的、內(nèi)在的、深邃的本性,或者說理性是世界的共性。[7]理性反映在思想領域就是要求人們從不受約束的情感、欲望走向理智,用清醒、冷靜的眼光對待世界,表現(xiàn)為人們對權力運作的警惕以及因此而來的對正式的、制度化的(尤其是法律)社會規(guī)則的期盼,表現(xiàn)為人們對人類共同命運、人類共同需求的基本認同上,表現(xiàn)為某些普適性價值、人類社會發(fā)展基本規(guī)律的承認上。[8]刑法現(xiàn)代化價值上的表現(xiàn),正在于理性主義基礎上的價值趨同。
刑法價值趨同,是指刑法在現(xiàn)代刑法觀念的指導下,對社會正義、公平、自由、秩序的普遍認同,是對刑法“大寫真理”的承認與內(nèi)化。這首先表現(xiàn)在對刑法性質(zhì)認識的變化。傳統(tǒng)刑法觀認為,刑法是階級的產(chǎn)物,是階級專政的工具,是國家實行有效統(tǒng)治的一種手段,刑法是為統(tǒng)治階級的利益服務。而現(xiàn)代刑法觀念認為,刑法性質(zhì)不僅著眼于國家、政府、社會,更多地它應該著眼于個人、市民,并力求“從政治刑法向市民刑法的轉變”,主張以“由啟蒙思想發(fā)展而來的,以人身自由、人格尊嚴、權力均衡、契約自由等為基礎,注重刑法的人權保障功能,并在罪刑法定主義的基本框架下建構刑法價值觀念”。[9]其次,刑法的價值趨同,表現(xiàn)為對刑法現(xiàn)代具體價值的認同。現(xiàn)代刑法,一般以罪刑法定、罪刑相適應和刑罰人道三原則為框架構筑刑法體系,這在價值上就體現(xiàn)為人們對刑法的公正性、謙抑性和人道性的追崇。而這也體現(xiàn)為對現(xiàn)代自由、平等、公平正義的追求,刑法的價值基礎以一種“實質(zhì)合理性”奠定了刑法的基石。再次,刑法的價值趨同表現(xiàn)為刑法的國際化、世界化的趨勢。由于人類認識的不斷同一,特別是對于一些國際性的犯罪行為,各國的認識越來越一致,這大大地促使了刑法的國際化趨勢的發(fā)展。這也是人類理性認識、人類價值趨同的一個重要表現(xiàn)。
刑法的現(xiàn)代化,除了價值方面的因素,更重要的是體現(xiàn)在刑法的技術方面,即主要表現(xiàn)為“設計出一套符合中國國情和現(xiàn)代精神的‘良法美制’,以為全社會提供一系列全面具體明確而且合理的行為規(guī)則”[10]并加以執(zhí)行,就表現(xiàn)為在形式上的法律規(guī)范的嚴格性、法律體系的完整性、司法過程的程序性、法律的效益性、多元性、科學性,表現(xiàn)為一種對“形式合理性”的追求。儲槐植先生認為:“縱觀西方世界近200年的刑法改革運動,核心問題始終集中在刑法結構的改革。我國刑法現(xiàn)代化的根本之點也將落在刑法結構的改變上。”[11]可見,刑法現(xiàn)代化的技術因素與刑法現(xiàn)代化的價值因素相比,它更具有可感性,也更為學者所關注。
一般而言,刑法現(xiàn)代化的技術因素主要體現(xiàn)在刑事立法和刑事司法上。刑事立法上,刑法的現(xiàn)代化主要體現(xiàn)為制定一套體系完備結構嚴謹?shù)男淌路ㄒ?guī)則,要力求破除我國現(xiàn)行刑法的“刑罰苛厲”、“法網(wǎng)不嚴”,制定一部“嚴而不厲”的刑法,使得刑法不僅做到“法網(wǎng)嚴密”,而且還要做到“刑罰輕寬”。具體地說,刑事立法應根基于現(xiàn)代刑法觀念,其制定的刑事法既要做到完備,能面對現(xiàn)代社會生活的各個層面各個角落,做到“法網(wǎng)嚴密”,同時又要在其中的刑法制度的設計或者選擇上體現(xiàn)出一種“人文關懷”,對不同的行為人適用不同的刑罰。刑法不僅應體現(xiàn)出一種罪刑均衡,還應體現(xiàn)出一種刑罰的個別化。
刑事司法是刑事立法的執(zhí)行環(huán)節(jié),它直接關涉刑法的效益。因此它是刑法現(xiàn)代化的又一重要體現(xiàn)。就刑法現(xiàn)代化的刑事司法而言,其主要任務就是保證刑法的運行暢通,有一套靈活的運行機制。其主要表現(xiàn)為一套完整的刑事司法程序并保證這種程序的權威。完備的刑法必須有一種程序的保障,程序正義也應是現(xiàn)代刑法的價值理念之一。就程序而言,其必須做到:程序規(guī)則的選擇符合現(xiàn)代刑事理念;程序制度的安排要排除權力的涉入,保障程序運作暢通;程序運作的結果能獲得人們的尊崇。這就意味著一種形式的合理性。“在任何時候人如果想知道或相信某些東西,他就能學到這些東西。就是說,原則上這里沒有神秘的、不可計算的力量在起作用,原則上人可以通過計算支配一切事物。”“技術手段和計算可以為人效力。”[12]
二、我國刑法現(xiàn)代化的反思
刑法的現(xiàn)代化是我國刑法的必然選擇,但就中國而言,刑法的現(xiàn)代化乃是一個艱難的過程,而且在這個艱難的過程之中還有很多的東西需要我們警醒和反思。
首先,理性主義是刑法現(xiàn)代化的根基。理性主義的誕生基于“理性人”的假設,應該說這是人性中的主要方面。但與此同時,我們還應該看到,人還是一個“經(jīng)驗人”,人性中還有非理性的部分。亞里斯多德在倡導人性中的理性的同時,認為“靈魂具有理性與非理性兩個部分,人的內(nèi)在本性具有理性與非理性的矛盾”。[13]西蒙也認為人的理性需要受到許多限制:(1)知識的不完備性;(2)困難的預見;(3)可能行為的范圍。所以人的理性是有限的。[14]陳興良先生認為“人性中既有理性的因素,又具有經(jīng)驗的因素;人性既有共同性,又具有特殊性。這兩者具有辯證統(tǒng)一性。只有堅持人性的理性與經(jīng)驗的二重性原理,才能科學地揭示人的本性,并且為刑法奠定合理的人性基礎。”[15]刑法的現(xiàn)代化關注人的理性,這無疑是對的,但不能過了頭,不能以理性的一面抹殺人的非理性、經(jīng)驗的一面,也正是在這個意義上,后現(xiàn)代思想中的“非理性”是有一定的借鑒意義。
其次,刑法現(xiàn)代化是一種制度的設計,意味著“以現(xiàn)代的方面同化或取代傳統(tǒng)的方面,實現(xiàn)現(xiàn)代法一統(tǒng)天下的一元法律格局”[16]。其實中國現(xiàn)階段無論是刑法還是其他法律,都不可避免地存在著傳統(tǒng)與現(xiàn)代并存的二元法律格局。而刑法現(xiàn)代化往往意味著對這二元格局的破除,意味著對傳統(tǒng)本土資源的否定。“要實現(xiàn)中國法制現(xiàn)代化,其出路是:打破二元文化格局、尋求法律文化結構的內(nèi)部協(xié)調(diào),實現(xiàn)文化整合;中國法制建設的戰(zhàn)略選擇就應是:……高度重視公民的法律文化心理和法律價值觀的培養(yǎng),使其由傳統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)代形態(tài)轉變,使觀念性法律文化與制度性法律文化相協(xié)調(diào)。”[17]但如何協(xié)調(diào)刑法中傳統(tǒng)的東西對于刑法的現(xiàn)代化而言是一個考驗。我們常說,要建設具有中國特色的社會主義,包括有中國特色的社會主義法制。刑法現(xiàn)代化在一定程度上就是我們刑法的“西化”,與世界趨同,這也在一定程度上喪失了我國刑法自身的“特色”,喪失了本土的東西。而沒有了國情的支撐,中國刑法的現(xiàn)代化之路又能走多遠、走多好,我們很難預料。由此,刑法現(xiàn)代化并不能排斥我國刑法文化中本土的東西。
實際上,在中國現(xiàn)階段,對于刑法而言,現(xiàn)代化與本土化的結合是必然得趨勢。“現(xiàn)代化范式和本土化范式是從不同的角度出發(fā),來認識和把握極為復雜的中國法律發(fā)展問題,在理論和方法上各有優(yōu)劣短長。從建設性的意義上說,這兩種范式與其說是對立的,不如說是互補的。”[18]
因此,刑法在其現(xiàn)代化的過程中必須警惕其自身的不足,注意兼容并包。
三、我國刑法現(xiàn)代化的完善
對刑法現(xiàn)代化的反思與警醒,必然導致我們對刑法后現(xiàn)代的一種借鑒,對后現(xiàn)代某些思想的認同。“我的確對那些大寫的普適真理持一種懷疑,因為這種大寫的真理有可能變成暴虐,讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它。”[19]后現(xiàn)代就是一種對現(xiàn)代化的懷疑,就是對“普適的真理”強權的一種警惕,對“地方性知識”的倡導。當然,這并不意味著我們就要放棄、推翻現(xiàn)代化。現(xiàn)代化仍然是我們前進和發(fā)展的主導。一定的“普適的真理”也是存在的,“法律作為一種規(guī)則系統(tǒng),必須有一定的普遍性才有價值”[20]。我們反對只是一味地強調(diào)“現(xiàn)代化”、“現(xiàn)代性”,一味地以“普適真理”排斥、臣服其他的知識與真理。“普適性真理”、“普適價值”是存在的。對于我們而言,也是需要的,但它也有一定的限度。人是有理性,但也有非理性的一面。世界正在趨同,但也有多樣化的一面。我們在倡導、推崇現(xiàn)代化的同時,不應忘卻現(xiàn)代化本身也存在許多的不足與弊病,廣泛存在的全球性新問題與新危機,甚至包括新近的恐怖事件,都在一定程度上是對現(xiàn)代化的一種否定與消解。在此,后現(xiàn)代思想中的“差異”、“非連續(xù)性”還是有一定的借鑒意義的。
對于我國法律而言,尤其是對于刑法,現(xiàn)代化確實是一種大趨勢,一定的理性應該得到我們的推崇,公民的基本權利與自由也應該在普遍意義上受到保障。但在此基礎上我們要做的事情還很多,事實上也存在許多問題,“刑法的理性應定位于一個什么樣的程度”,“刑法結構的體系化、技術的精確化、司法的程序化應該達到一個什么樣的階段”還有待于我們進一步探討。因此我們有必要在刑法現(xiàn)代化過程中注意吸收、包容與現(xiàn)代化相對立的“差異性”、“非連續(xù)性”。
就我國現(xiàn)在的刑法和我國國情而言,筆者以為刑法的現(xiàn)代化應著重注意完善以下幾個方面:
一是注意從橫向上融合刑法的國際化與本土化。“現(xiàn)代化”從一定意義上講其實就是“西化”,是“歐洲中心主義”的延伸,而“不同的國家和地區(qū),法律發(fā)展從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代化的歷史起點、過程、條件以及主體選擇是各不相同的,因而法制現(xiàn)代化的基本的共同尺度和普遍性因素,在不同的民族或國度,不能不打上特定民族或國度的印記,從而具有特定的發(fā)展過程的諸多具體歷史性”[21]。這些不同的印記與歷史性從其本身來講并不從屬于現(xiàn)代化的特征,而應該是 “差異”的體現(xiàn),是后現(xiàn)代的一種表現(xiàn)。就刑法而言,當前刑法的國際化趨勢是非常明顯的,特別是伴隨著跨國犯罪的大量出現(xiàn),這種需要也顯得日益緊迫。但中國畢竟是中國,中國五千年的文明造就了具有自身特征的中國人,也造就了我們特有的民族與國家。中國法律發(fā)展也具有中國本土化或民族化的內(nèi)在根據(jù):“首先,法律發(fā)展的本土化來源于法律賴以存在的社會結構的特殊性。其次,法律發(fā)展的本土化還來源于社會主體交往行為的特征性。再次,法律發(fā)展的本土化也來自于社會‘集體意識’的獨特性。”[22]因此,就刑法現(xiàn)代化的這種國際化趨勢而言,中國刑法的本土化不是一個現(xiàn)代化之后的問題,而是與國際化相對應的方面。中國刑法現(xiàn)代化應當融合刑法的國際化和本土化。
二是注意從縱向上包容國家刑法、民族刑法與民間刑法的差異。國家刑法是現(xiàn)代化的體現(xiàn)物,也是本土化的體現(xiàn)物,但即使是作為本土化的體現(xiàn)物,國家刑法的真理也僅僅是與國際刑法“大寫真理”相比而言的“小寫真理”。實際上在國內(nèi)它仍然是“大寫的真理”,因為它體現(xiàn)的只是國家與國家之間的差異。而就我們這個有著56個民族的國家而言,國家刑法這個“大寫的真理”,在差異性上必須分化為“次級的真理”,即分化為各民族刑法。我國的各民族由于歷史上出現(xiàn)過幾次大融合,民族之間的差異性正逐步縮小,但有些民族特別是一些比較偏遠的少數(shù)民族仍然有著自己獨特的一套價值觀、道德觀、法律觀、風俗習慣等。因此民族刑法的分化是必然的趨勢。也正是基于這樣的考慮,我國刑法才辟專條規(guī)定民族自治地方可以制定變通或者補充規(guī)定。
但是民族刑法的分化并不意味著刑法差異性就得到了充分的體現(xiàn)。事實上在各個民族的內(nèi)部還存在著大量的差異,這些差異就表現(xiàn)為各地方“民間法”的存在。“在農(nóng)村,長期以來,除了重大的糾紛外,一般問題都是鄉(xiāng)間自己解決,并因此產(chǎn)生了許多規(guī)則、習慣、風俗。在這個意義上,即使這樣的社區(qū)中,也存在著地方性的‘法律’。”[23]這大量的“民間法”的存在不僅為鄉(xiāng)間沖突解決提供了各種規(guī)范,更重要的是這些民間法對民眾觀念的塑造,使得這一區(qū)域的人們對他們行為能確定預期。而這種預期的建立對于中國刑事法治建設有著重要的影響。事實上,“中國現(xiàn)代法治不可能只是一套細密的文字法規(guī)加一套嚴格的司法體系,而是與億萬中國人的價值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的。要建立法治,在一個維度上看,就是要重新盡力人們在社會生活中對他人行為的確定預期。”[24]而這新預期在一定的普適性價值的基礎上,不應該對原有的預期來一個滌蕩,在共識的前提下它們應該是可以共存的。
因此,刑法在現(xiàn)代化的過程中也必須包容這三級差異,包容整個國家刑法、民族刑法和民間刑法。
