發布時間：2014-04-23所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 論文導讀：當存在對保險標的的損害應負損害賠償責任的第三人時，不能讓該第三人因受害人投有保險而不當免責，應令其承擔終局的損害賠償責任，故保險人可以針對該第三人行使代位追償的權利。一般而言，只要被保險人對第三人的請求權本身可得由保險人代位行使
論文導讀：當存在對保險標的的損害應負損害賠償責任的第三人時，不能讓該第三人因受害人投有保險而不當免責，應令其承擔終局的損害賠償責任，故保險人可以針對該第三人行使代位追償的權利。一般而言，只要被保險人對第三人的請求權本身可得由保險人代位行使，第三人的身份為何，不影響保險代位權的存在。但又確實存在著一些具有特定法律身份的第三人，如果不仔細甄別并加以區分，就有可能對保險法或其他法律制度的基本原理和構架造成沖擊。反觀我國《保險法》，除了第62條從反面排除被保險人的家庭成員及其組成人員作為第三人的可能性之外，對此問題并沒有做更多判斷。然而，隨著我國保險代位追償業務的逐步拓展，追償對象的身份愈益復雜化，如果第三人是投保人、被保險人或國家，能否作為保險代位求償的行使對象？第三人身份的反面排除限定于被保險人的家庭成員及其組成人員，是否合適？家庭成員或組成人員本身又該如何具體辨別？本文擬針對一些具有特殊身份的對象逐一剖析，以期能夠恰如其分地界定保險代位求償的對象范圍，為相關立法的改進和實務操作的完善提供參考。保險代位求償的行使對象是責任第三人，一般而言，第三人的身份為何，不影響保險代位權的行使，但一些特殊身份的主體需要認真對待。如果第三人是投保人或國家，其仍可以作為保險代位求償的對象。如果第三人是被保險人或被保險人的利益一致人，則一般不得作為保險代位求償的對象，不過在汽車強制責任保險中，被保險人本人和被保險人的連帶賠償責任人例外地可以成為保險代位權的行使對象。
關鍵詞:保險代位權/投保人/被保險人/國家
一、保險代位的特殊行使對象之一：投保人
投保人是保險合同的當事人，是指與保險人訂立保險合同，并負有交付保險費義務的人。[1]在保險合同當事人的問題上，大陸法系與英美法系存在差異。大陸法系的通說認為保險合同的當事人應為投保人（Versicherungsnehmer）和保險人（Versicherer），而被保險人（Versicherter）和受益人（Begünstigter）則屬于保險合同關系人的范疇。[2]英美法則通常將保險人（theInsurer）和被保險人（theInsured，ortheAssured）作為保險合同當事人雙方。誠如施文森所言，對于Insured一詞究系指何人而言，有時不易捉摸，[3]Insured無法與Versicherter對譯。在保險法律關系主體的界定方面，英美法仍不夠精細，故應遵從大陸法系的基本認知。那么作為保險合同當事人之一的投保人能否作為保險代位求償的對象呢？
雖然《保險法》對此問題并未明確規定，但我國實務部門多予以肯定，認為保險人可以向投保人行使保險代位權。[4]德國《保險契約法》對保險代位的主要規定為第86條。第86條第1款規定，“投保人（Versicherungsnehmer）對于第三人有賠償請求權的，一旦保險人填補其損害，該請求權移轉于保險人。權利的移轉，不得不利于投保人。”[5]如果僅依此條文的字面意思推論，保險代位權似乎是為了防止投保人雙重受償而設，由于保險人移轉獲得的是投保人對第三人的賠償請求權，保險代位的對象就不可能是投保人。但是該規范存在一定問題，它并沒有準確界定損失填補原則適用的法律主體。實際上是被保險人而非投保人在擁有保險金請求權的同時，還因同一保險標的的損害事故擁有對第三人的賠償請求權，故有雙重受償而違背損失填補原則的可能，進而才會有保險代位權的適用。
一般而言，保險代位求償的對象可以為投保人。其理由如下：第一，投保人是不同于被保險人的保險法律關系主體，其不受損失填補原則的限制。純從法律關系的構造而言，損失填補型保險是一個典型的為第三人利益的合同。在保險實踐的早期，保險合同都是為自己利益合同，投保人投保時一定會將自己設定為被保險人。即便在當代，投保人和被保險人同為一人，也是現實保險法律關系的常態。但是在損害填補保險中，被保險人是指其保險利益受該保險契約保護的人。[6]也就是說，被保險人在損害填補保險中是保險金受領權人。而被保險人又是一切損失填補保險法律關系中都存在的法律主體，那么投保人支付保費，卻讓被保險人在保險事故發生后受領保險金，這無疑就是為第三人利益的合同。哪怕在一個具體保險關系中，某人同時作為投保人和被保險人，然而生物意義上的人的同一并不排除法律意義上的人的區隔。更何況投保人和被保險人非為同一人的情況還很多見。第二，將投保人排除在保險代位求償的對象范圍之外，不僅不公平，也可能造成不測的社會后果。民事責任的免除必須具有合理依據，由于投保人不是保險保障的對象，針對投保人的代位追償，并不會導致保險保障機制的重大破壞，而如果僅因投保人替被保險人投保并繳納保費，就可以避免成為保險代位的對象，并免除自己的民事賠償責任，是毫無道理的。更何況，如將投保人從對象范圍中不合理地排除，將滋生道德風險，令被保險人的人身或財產可能遭受不測之風險。第三，盡管不能否認的是，實踐中投保人如以他人為被保險人投保，該他人一般會與投保人具有一定的身份關系或經濟聯系，否則投保人也不會以保險形式給予他人利益，但是“具有一定的利益關系”并不一定等同于“形成了利益共同體”，只有那些與被保險人組成了利益共同體的人才可以避免成為保險代位求償的對象，而臨時的、偶發的利益關聯并不足以導致這樣的結論。
不過保險實務中也存在種種特殊情形導致保險代位權不能對投保人行使，比如投保人和被保險人是同一人，又或者投保人是“與被保險人同居共財而具經濟關系共同性的人”。盡管如此，也應認識到，投保人在這些情形下也并非是因其投保人的身份而不能作為保險代位的對象。
二、保險代位的特殊行使對象之二：被保險人
被保險人以及被保險人的相關人是否可以作為保險代位的行使對象，也是一個非常特殊而復雜的問題。
�。ㄒ唬┍ｋU代位求償對象的排除：一般情形下的被保險人
被保險人為保險的保障對象，一般而言，如果允許保險人向被保險人代位追償，將是對保險制度機理的重大破壞。在大陸法系的語境中，保險人在支付保險金后，法定移轉而獲得的是被保險人對第三人的請求權，故而保險代位的對象一定是被保險人、共同被保險人之外的第三人。英美法一般也認為保險人不能向被保險人代位求償。其理由在于“被保險人不能自已起訴自己”（theassuredcannotsuehimself）。[7]這是因為在采程序代位理論的英美法系中，保險人是以被保險人的名義來進行代位求償，如此在訴訟中就是被保險人起訴被保險人，顯然十分荒謬。英國發生的一個經典判例是Simpson＆Co．v．Thomson案，被保險人擁有兩艘商船，其中的一艘撞壞了另外一艘。保險人想以作為“無過失”船只所有人的被保險人的名義起訴也作為“有過失”船只所有人的被保險人，這遭到了法官的拒絕。之后為了處理這一問題，海上保險合同中通常都會約定“姐妹船條款”（SistershipClause）。[8]美國法上與此相關的是所謂“保險代位排除規則”（Anti－subro-gationRule），并且在ChubbInsuranceCo．v．DeChambre案中更為明確地說明了此原則背后的兩點公共政策考量：其一，保險人不得將損失轉嫁給被保險人，而避免被保險人已購買且以保費形式付款的保障；其二，保險人不應處于存有潛在利益沖突的地位。例如保險人可能在代表作為原告的被保險人時取得相關資料，但卻用于之后對作為被告的被保險人的求償之中。[9]
�。ǘ┍ｋU代位求償的對象：強制汽車責任保險中的被保險人
然而，上述認識在強制汽車責任保險（或言強制第三者責任保險）中存在例外。一般而言，保險的本旨在于為被保險人提供保障，可是在政策性較強的強制責任保險中，“保護受害人”是立法的首要目的。[10]此外又由于責任保險所保障的被保險人是加害人，因此在保險的內部構造上存在一些調整，而這些差異性又最終導致了在保險代位求償對象問題上的不同尋常。依據德國《汽車保有人強制責任保險》，假如因為某些因素，導致保險人在內部關系上對于被保險人不具有給付義務而免責的，為了保護被害人，仍然要求保險人在外部關系上被規定為連帶債務人，此種強迫保險人負擔超過其內部關系上的責任之狀況，在德國法上是透過賦予保險人向被保險人依照連帶債務之內部求償的方式來還原，而形成一種特殊的代位求償關系。[11]
與此相類似的是《機動車交通事故責任強制保險條例》第22條和我國臺灣地區“強制汽車責任保險法”第29條。但是此兩處條文規定的權利架構與德國法不完全一致。中國大陸和臺灣地區認為是法定債權移轉，而德國將其看做連帶債務人之間的內部求償權�！稐l例》第22條的規定沒有明確表明該追償權的性質，不過在學理上一般認為該追償權與我國臺灣地區“強制汽車責任保險法”第29條規定的代位權是同一種權利，只是立法上的用語存在差異。[12]我國也確實存在判決支持強制第三者責任險中保險人向被保險人行使代位追償權。[13]其基本原理在于，雖然在一般責任保險中，被保險人之故意或其他惡意行為所導致法定賠償責任的發生屬除外不保事項，但是強制汽車責任保險是政策保險，為使汽車交通事故的受害人迅速獲得基本保障，從而盡可能對保險人給付條件予以松綁，即使被保險人故意或其他惡意行為所導致法定賠償責任，保險人仍予理賠。不過被保險人對其惡意行為最終仍須負賠償責任，故賦予保險人于理賠后可向被保險人請求的權利。[14]為保護受害人而將部分除外危險予以內部化以及事后還原，[15]是理解該針對被保險人之代位求償權的核心。
不過臺灣地區也有學者對“強制汽車責任保險法”第29條提出了質疑。本條規定保險人應予例外承保，似有違背對價平衡原則，雖賦予保險人對被保險人代位追償的權利，但保險人必須承擔被保險人無資力清償的危險。再者，保險人乃危險共同團體之管理者，應為危險共同團體成員利益行事，若由保險人向危險共同團體成員——即被保險人代位追償，似有違保險法理。故當被保險人有故意或惡意行為致保險事故發生時，不宜由保險人承保，而應由特別補償基金予以補償。[16]這些質疑并不能成立。第一，保險人代位追償的時候的確可能面臨被保險人無資力清償的危險，但如此安排是對強制汽車責任保險保障受害人這一首要目的的貫徹，并不違反對價平衡原則。如果說例外承保不妥，那么保險人被強制承保，且不允許退保，豈不更是對對價平衡原則的破壞？第二，針對被保險人的代位追償恰恰是維護危險共同團體的整體利益的，并不違背法理。被保險人即使不向保險人承擔責任，原本也應向受害人承擔責任。保險人維護的是危險團體的整體利益，被保險人不具有將此責任風險向保險人移轉的正當基礎，如果保險人此時不能對被保險人代位求償，無異于讓除被保險人之外的其他危險共同體成員承擔不具有可歸因性的不測風險，顯然不公。第三，特別補償基金（在中國大陸是道路交通事故社會救助基金）的主要目的是彌補交強險的不足，為機動車交通事故中的受害人提供全面的保障。強制汽車責任保險貫徹不盈不虧原則，且由商業保險人具體經營，雖不能營利，至少是不會造成公共資源的負擔，但是特別補償基金由國家財政負擔，代位追償實際所得有限，又無法通過保費收取來消化墊付費用的損失，如果承載過多功能，無疑會使基金不堪重負。故特別補償基金（或救助基金）應將其補助限定在一個必要的有限范圍之內，能通過強制汽車責任保險解決的問題，盡量交其解決。
（三）保險代位求償的對象：強制汽車責任保險中被保險人的連帶賠償責任人
在強制汽車責任保險中，還可能存在被保險人和保險關系之外的其他人對受害人共負連帶賠償責任的情形。這時一旦保險人向受害人支付保險金，且保險金的數額超過被保險人在連帶債務中應承擔的份額，被保險人的此項內部分擔求償權在保險人給付的金額范圍內移轉給保險人，由保險人對被保險人的連帶賠償責任人可得代位求償。[17]這是強制汽車責任保險中除了前述對被保險人的代位求償（臺灣地區學者稱之為“隱藏性除外危險的代位”）之外的另一保險代位情形。筆者認為，只要是與被保險人之間形成了連帶責任關系的第三人，在保險人賠付超出被保險人內部分擔數額的保險金之后，保險人就可以依據《侵權責任法》第14條第2款的規定代位行使被保險人對該第三人的追償權利。此處的連帶賠償責任人可能包括雇用人、法定代理人、非駕駛動力交通工具的共同侵權行為人等等。[18]較為特殊的是駕駛動力交通工具的共同侵權行為人。由于實務中格式化的保險合同都包含“按責任賠付”條款，該條款約定保險車輛發生道路交通事故，保險公司根據駕駛人在交通事故中所負事故責任比例相應承擔責任。也就是說，在數車共同肇事造成第三人損害的情形下，保險公司只負責在己處投保的車輛駕駛人的事故責任，而不承擔連帶責任，故更不可能針對其他車輛駕駛人進行保險代位求償。因此，駕駛動力交通工具的共同侵權行為人不屬于此處的連帶賠償責任人。
我國臺灣地區“強制汽車責任保險法”第33條對此進行了規定，而《機動車交通事故責任強制保險條例》并無相應條文規范，存在疏漏。盡管直接援引《保險法》第60條并加以法理推導，同樣可以獲得相同的結論，但是因為法律規范的缺失，我國的司法實務卻往往做出了完全不同的判斷。典型如我國福建省漳州市中院（2007）漳民終字第46號判決。在該案中，強制第三者責任險的被保險人和另一致害人共同對受害人負連帶賠償責任，被保險人和另一致害人的最終責任承擔比例各為50%。法院認為，受害人徑直要求被保險人承擔連帶賠償責任的，基于連帶債務的原理，被保險人應支付請求的相應數額，但是保險公司僅在被保險人最終負擔的份額（50%）內對受害人承擔保險金給付責任，超出的部分由于缺乏法律依據不能轉嫁給保險公司，只能是由被保險人先行負擔，再向另一致害人追償。[19]按此邏輯，保險人既然對超出部分無須賠付，更豈論代位行使被保險人對連帶賠償責任人的損失分擔請求權。我國保險實務中的這一做法無疑與法理不符。強制汽車責任保險的首要目的即在于保護交通事故中的受害人，如果受害人無法就超出被保險人最終負責部分獲得保險賠付，而只得向可能陷入無資力狀態的被保險人或另一致害人求償，顯然對受害人保護不足。此外，既然在外部關系上被保險人應負連帶賠償責任，作為責任保險之一種的強制汽車責任保險就應當依據被保險人需要賠償的金額來進行保險賠付，而不應因被保險人與第三人之間的內部關系去主張減少保險賠付。那么在保險人按照外部連帶賠償責任進行保險給付之后，自然可以依據被保險人對于連帶債務人的內部求償權代位追償。所以為了避免保險實務中再一次的誤判，該種類型的保險代位應當在《機動車交通事故責任強制保險條例》作出明確規定。
三、保險代位的特殊行使對象之三：國家或公法人
保險人向被保險人給付保險金后，即代位取得被保險人對第三人的損害賠償請求權，那么該第三人是否包括國家或公法人，該損害賠償請求權又是否不僅限于私法上的損害賠償請求權，還包括國家賠償呢？《國家賠償法》無論修訂前后都沒有給出明確答案，而《保險法》第60條也語焉不詳。在保險市場高度發達和國家賠償制度十分完善的歐美國家，該問題的出現屢見不鮮。基于法律的前瞻性，有必要就此作理論上的儲備，以利未來以修法明確之。筆者認為，保險代位的對象包括國家或公法人。
�。ㄒ唬┗诒容^法考察的認知
“國家主權豁免”原則曾經是兩大法系通行許久的認識，近代以來日益松動。在德國，因職務行為引起的賠償和補償訴訟由普通法院主管，最初僅針對公務員個人提起，后來才逐漸允許針對國家或者其他行政主體提起。[20]正因為公務員可能承擔最終責任，為避免其負擔過重并影響行政效能，德國法上有所謂次位條款（又稱為免責特權）的規定，[21]只有在受害人“不能通過其他途徑得到賠償”的情形下，過失違法的公務員才承擔賠償責任。如果存在共同侵權人或者受害人投有保險的話，公務員的賠償責任得以免除。然而不管采國家代位責任或是國家自己責任，該賠償責任現今事實上基本都由國家來承擔，此規則旨在減輕公務員負擔的設立意義已遭極大減弱，不僅在學理上遭到批評，而且德國聯邦最高法院也認為次位條款已“過時”，應逐漸廢除。根據判決，次位條款在受害人已有保險（無論是社會保險、政策保險，還是商業保險）的情形下也不得再適用。因為保險給付不是對加害人的授益，而是給受害人的保護。[22]在保險人向受害人給付保險金之后，受害人的國家賠償請求權就自動移轉至保險人處。
對于政府行為，普通法直到很晚都保留著大陸法早已拋棄的國家豁免權。針對民事侵權的豁免權直到1946年的《聯邦侵權賠償法》（FederalTortsClaimsAct，簡稱FTCA），美國才同意接受針對政府侵權行為的賠償責任。[23]并且在該法案生效之后，美國司法部堅持認為由保險人針對聯邦政府提起的代位侵權之訴這種衍生的訴訟（DerivativeSuits），并不為該法案所允許。美國聯邦政府在訴訟中一般也會提出抗辯，其一，《訴權轉讓法》（AssignmentofClaimsAct）明確禁止將對政府享有的訴權轉讓；其二，《聯邦民事程序規則》（Fed-eralRulesofCivilProcedure）第17條第a款規定所有的訴訟僅能以真實利害關系人的名義提起，而作為代位權人的保險人并非“真實利害關系人”；[24]其三，主權豁免的放棄必須嚴格法定，而聯邦侵權賠償法中沒有提及保險代位或訴權轉讓；其四，允許該訴訟就是事實上否定了聯邦政府對實際受害人提出反訴（Counter－Claim）或和解（Set－off）的權利。[25]但是而今允許保險代位之訴針對國家提起，已成為基本共識。[26]第一，《訴權轉讓法》禁止的只是意定讓與，而保險代位是法定讓與。第二，無論保險人全部還是部分彌補受害人的損失，它都是真實利害關系人，區別只在于它是單獨的還是共同的。第三，聯邦侵權賠償法并沒有明確否定保險代位權的適用，何況必要共同訴訟的存在使得聯邦政府依然可以反訴或和解，也沒有令國家受到程序上的不利益。針對聯邦政府的代位賠償之訴不僅符合對法案的合理解釋，且在實踐中很有必要。
可見，兩大法系的主要國家在這一問題的認識上是一致的，保險代位求償的對象應當包括國家或公法人。
�。ǘ┗诒ｋU代位介入國家賠償之效用的認知
對于國家或公法人作為保險代位對象的可行性，仍須辨析的是，國家賠償請求權是一種公法上的救濟權利，是否可以允許保險人在私法上的保險給付之后代位行使？如果讓保險代位介入國家賠償之中，其影響為何呢？
由于在大陸法系國家存在公私法的劃分，國家賠償請求權能否為保險人代位行使就存在疑問。然而日本有學者認為，國家賠償請求權，即使在以公法和私法的區別為前提的見解中也被視為私權。[27]退步而言，即使不能接受這樣一種認識，而將國家賠償請求權認定為公法上的請求權，或者至少是兼具私法性質的公法請求權，也并不必然就排斥保險人的代位行使。因為國家賠償，并非本于公權力或行政權的作用所為的給付，而是人民向國家請求填補損害的權利，除專屬被害人人格權的撫慰金請求權外，非不得讓與。[28]國家賠償請求權固然與私法上的侵權損害賠償請求權存在諸多區別，但是在權利內容方面基本相同，也沒有任何法律強行禁止國家賠償請求權為保險人所代位行使。保險人的代位行使并不會破壞公私法相互區分的法律格局。
相反，保險代位介入國家賠償之中，恰恰有利于落實國家賠償制度。就國家賠償制度的功能而言，國家賠償法設置的目的在于保障人民的權益及制裁違法者。保險人執行代位向國家請求賠償也與一般受損害的個人向國家請求賠償一樣，可達其效果，若認定保險人不得向國家行使代位權，豈不成同一事故的發生卻因被害人之是否有保險而使國家異其責任，國家賠償制度的設置目的也因而難以達成。[29]保險人雖然不是國家賠償法所保護的對象，但是允許保險人在向國家賠償請求權人支付保險金后可得代位行使國家賠償請求權，更有利于促進對國賠法保護對象的利益保障。第一，被保險人固不得就國家賠償請求權和保險金給付請求權雙重受償，但是卻不妨礙其根據求償的成本、時間、難易和補償程度等來選擇更有利于自己的求償途徑，而因此獲得雙重保障。保險代位制度確保了這一選擇權的成立。第二，保險賠付不一定能完全補償被保險人的損失，這可能是因為被保險人投的是不足額保險，又或者保險合同中有約定免賠額條款或共保條款。如果像有學者所言，若被保險人先向國家求償，國家得以其損害可由保險人賠償而為拒絕，[30]那么謹慎的被保險人反而可能因為自己的積極投保行為而無法獲得完全的補償，這顯然是不妥的。第三，承認保險代位權的適用才能促使保險人迅速理賠和最終降低保費負擔。綜上所述，保險人可得代位國家賠償請求權，既能真正保護受害人，又能達到預防和制裁公務違法行為的目的，更好地貫徹國家賠償的制度目標。
由國家賠償的視角審視，國家或公法人作為保險代位的對象，也是恰當的。
四、保險代位行使對象的排除：被保險人的利益一致人
前已述及三種特殊身份的法律主體，皆可以作為保險代位求償的對象。這是對保險代位求償對象范圍的正向澄清。相反，一些特殊的法律主體由于特定原因而不能作為保險代位的求償對象，求償對象范圍也需要反向排除。
《保險法》第62條規定，“除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第61條第一款規定的保險事故外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償的權利。”德國《保險契約法》第86條第3項也規定，“如果投保人的請求權是對于在保險事故發生時與其具有同居關系的人存在時，第一項規定的權利移轉不得行使，但該人系故意致使保險事故發生時，不在此限。”此即為學說上所謂的“家屬特權”（Familienprivileg）。該項排除規范的立法宗旨是，其一，之所以訂立保險合同，其目的在于使被保險人在保險事故發生后可以獲得相應的補償。如果負賠償責任的第三人與被保險人有經濟上的密切，則可能由于保險代位的結果，造成由被保險人負擔賠償責任的局面，從而在實質上喪失保險的保護。[31]其二，當被保險人基于與第三人存在的家庭關系或其他個人關系，而能夠合理地被期待不會去實際行使損害賠償請求權的話，[32]“避免被保險人雙重受償和防止第三人不當免責”這兩項保險代位權最為重要的功能，便毫無用武之地。這時保險代位權的適用就毫無道理。
對于此項排除規范的設立以及設立理由，域內外的學說和實務都沒有太多異議。最主要的爭議之處在于，該項排除的范圍包括哪些法律主體，以及究竟以何種標準來界定范圍。立法當中往往運用的是形式標準，將該項排除的范圍予以一一列舉�！侗ｋU法》第62條規定的是“被保險人的家庭成員或者其組成人員”，德國《保險契約法》第86條第3項規定的是與被保險人“具有同居關系的人”。而臺灣地區《保險法》第53條第2款則規定的是“被保險人家屬或受雇人”。如此規定的好處在于簡單明了，便于實務操作。但是其問題在于，列舉難免掛一漏萬，而且所列法律主體本身的范圍仍可能是不夠清晰的，如家庭成員、同居關系或家屬，沒有實質標準予以輔助，在司法實踐中仍然是難以具體認定。正是因為意識到形式標準的問題所在，學者們紛紛提出了可操作的實質標準。“家庭成員”、“同居關系”和“家屬”應在同一層面上加以理解。然對此有幾種解讀。狹義說認為“家屬”僅限于被保險人負有法定扶養義務且受被保險人扶養的人，即與被保險人同居共財的人。[33]或言與被保險人永久共同生活為目的而同居一家的親屬團體。[34]廣義說則認為雖非同居共財，若被保險人對其負有法定扶養義務或現受被保險人扶養的，也包括在保險代位行使對象的禁止之列。[35]最廣義說更是認為，家庭成員應該包括三部分人，一是長期共同居住、有共同家庭財產的親屬；二是非共同居住，但是有扶養關系的人。三是既非共同居住，也沒有扶養關系的近親屬。[36]筆者認為，第一，該項規范的意旨主要在于經濟上利害關系的一致性，而私人之間的內部關系外人往往難以查知，在依法認定時往往需要借助具有高度蓋然性的客觀外在形態，“與被保險人共同居住”這一事實狀態就是進行具體認定的主要標準。但是如果反過來認為未與被保險人共同居住的就肯定不屬于家屬特權的范圍，就成了以形式取代實質，而非以形式固化實質。經濟上利害關系的一致性并非僅存在于同居共財的事實狀態之下，親屬法上有一些非同居性的經濟關系仍然值得一體保護。故狹義說失之過于僵化。第二，近親屬并不一定都具有經濟上利害關系的一致性，更何況“既非共同居住，也沒有扶養關系的近親屬”所指示的蓋然性傾向應是不具有經濟上利害關系的一致性。而且生活事實和社會道德也不能令人合理地認為被保險人就一定不會向作為責任第三人的任何親屬求償。故最廣義說失之過寬。由此可見，廣義說最為恰當。然而上述認識反饋于立法之上，應當采取形式標準與實質標準相結合的方式為宜，在具體列舉的同時，以等外條款規定實質標準。
除此之外，圍繞著被保險人的利益一致人，保險代位求償的對象排除范圍須做一定限度的調整。其一，臺灣地區《強制汽車責任保險法》第33條除了將“與被保險人利害一致的第三人”排除于代位求償對象之外，更將“與受害人利害一致的第三人”排除在外。其立法意旨在于強制汽車責任保險中，除了本于責任保險的本質在保障被保險人之外，更因該保險為保障受害人的政策性商業保險，故保險人禁止行使代位權的對象，更應慮及受害人保障的問題，不應僅限于與被保險人有共同生活關系的人。[37]中國大陸在機動車強制第三者責任保險中，限制的范圍也應擴展至受害人的利益一致人。其二，臺灣地區立法上所謂的“受雇人”不應包括在保險代位求償的對象排除范圍內。與被保險人有雇傭契約關系的受雇人種類繁多，若一概禁止保險人行使代位權，無異廣泛免除被保險人的受雇人過失侵權行為或過失債務不履行的責任，立法政策上是宜否保護受雇人到如此程度，實在有疑義。[38]如此規定也與現代社會中祛除人身依附性的師徒關系不符，不具借鑒價值。其三，如果被保險人的家屬是故意促成保險事故發生的，則“家屬特權”并無適用余地，[39]此時被保險人的家屬應可作為保險代位求償的對象。因為此時的第三人并無任何免責的余地，讓其免責可能會導致道德風險的滋生，而且還會令保險人承受不公，經營風險變得不再可控。
注釋:
[1]參見溫世揚主編：《保險法》（第二版），法律出版社2007年版，第63頁。
[2]參見林群弼：《保險法論》（增訂二版），三民書局2003年版，第89－97頁。
[3]參見施文森：《保險法判決之研究（總則編）》（上冊），臺灣政治大學保險叢書2001年版，第122－123頁。
[4]參見劉崇理、李曉云：《保證保險司法解釋研討會綜述》，載《最高人民法院裁判規范與案例指導（2010年卷）》，法律出版社2010年版，第441頁；張雪楳：《論保險代位求償權的行使范圍》，載《法律適用》2011年第5期。
[5]第86條第1款的原文為“（1）StehtdemVersicherungsnehmereinErsatzanspruchgegeneinenDrittenzu，gehtdieserAnspruchaufdenVersichererüber，soweitderVersichererdenSchadenersetzt．DerbergangkannnichtzumNachteildesVersicherungsnehmersgeltendgemachtwerden．”
[6]參見葉啟洲：《保險法實例研習》，元照出版公司2009年版，第66－68頁。
[7]SeeRobertMerkin，Colinvaux’sLawofInsurance，Sweet＆Maxwell，1997，p．180．
[8]SeeCharlesMitchell，StephenWatterson，AdamFenton＆HenryLegge，Subrogation：lawandpractice，NewYork：OxfordUniversityPress，2007，p．334．
[9]參見陳俊元：《我國保險代位理論與法制之再建構》，臺灣國立政治大學法律學系博士論文，2009年7月，第146頁。
[10]參見前注[6]，葉啟洲書，第228、241頁。
[11]參見葉啟洲：《德國汽車強制責任保險上之代位求償關系》，載《月旦民商法雜志》第28期。
[12]參見張新寶、陳飛：《＜機動車交通事故責任強制保險條例＞理解與適用》，法律出版社2006年版，第174－175頁。
[13]參見廣州市中級人民法院（2008）穗中法民二終字第611號民事判決書。
[14]參見江朝國：《強制汽車責任保險法》，元照出版有限公司2006年版，第386－387頁。
[15]參見葉啟洲：《保險法專題研究（一）》，元照出版公司2007年版，第253－254頁。
[16]參見施文森、林建智：《強制汽車保險》，元照出版有限公司2009年版，第177頁。
[17]參見江朝國：《論被保險人與其他加害人之共同侵權行為問題——最高法院九十七年度臺上字第六七號判決評釋》，載《月旦法學雜志》第168期。
[18]參見前注[6]，葉啟洲書，第265頁。
[19]參見林振通：《保險公司不承擔被保險人因共同侵權行為所負連帶責任》，載《人民司法》2008年第14期。
[20]參見［德］漢斯·J·毛雷爾、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法（第一卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第77頁。
[21]臺灣地區有學者將此翻譯為“補充性原則”制度。參見董保城、湛中樂：《國家責任法——兼論大陸地區行政補償與行政賠償》，元照出版有限公司2005年版，第228頁。
[22]參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第634－635頁。
[23]參見張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法——體系、制度與過程》，法律出版社2008年版，第713、719頁。
[24]SeeRobertB．Donworth，Jr．，Subrogees’StandingtoSueundertheFederalTortClaimsAct，58YaleL．J．1395，1398（1949）．
[25]SeeGeorgeGantner，SubrogationunderFederalTortClaimsAct，16Ins．CounselJ．100（1949）
[26]參見施文森：《保險人對國家之代位求償》，載《法令月刊》2003年第7期。
[27]參見［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第475頁。
[28]引自我國臺灣地區最高法院九二年臺上字第二一三號判決。參見張永明：《國賠事件適用保險人代位求償規定——評最高法院九二年臺上字第二一三號判決》，載《月旦法學雜志》第106期。
[29]參見江朝國：《保險法基礎理論》，瑞興圖書股份有限公司1995年版，第415－416頁。
[30]參見前注[26]，施文森文。
[31]參見前注[6]，葉啟洲書，第158頁。
[32]SeeS．R．Derham，Subrogationininsurancelaw，Sydney：LawBookCo．，1985，p．94．
[33]參見梁宇賢、劉興善、柯澤東、林勛發：《商事法精論》，今日書局2009年版，第731頁。
[34]參見劉宗榮：《新保險法：保險契約法的理論與實務》，中國人民大學出版社2009年版，第245頁。
[35]參見前注[29]，江朝國書，第476頁。
[36]參見奚曉明主編：《＜中華人民共和國保險法＞（保險合同章）條文理解與適用》，中國法制出版社2010年版，第416頁。
[37]參見前注[14]，江朝國書，第431頁。
[38]前注[34]，劉宗榮書，第246頁。
[39]參見葉啟洲：《火災保險之被保險人之認定與家屬之故意行為》，載《月旦法學教室》第96期。
SCISSCIAHCI
