發(fā)布時間：2021-07-12所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘要:近年容留他人吸毒罪的司法適用呈現(xiàn)過度擴(kuò)張的問題。以不作為構(gòu)成容留他人吸毒罪的情形應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限定。作為義務(wù)的認(rèn)定需要考察義務(wù)類型與義務(wù)強(qiáng)度，無法僅由行為人對場所的支配、控制能力產(chǎn)生。立足于此，針對實踐中未制止他人吸食毒品，但屬以下情形
摘要:近年容留他人吸毒罪的司法適用呈現(xiàn)過度擴(kuò)張的問題。以不作為構(gòu)成容留他人吸毒罪的情形應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限定。作為義務(wù)的認(rèn)定需要考察義務(wù)類型與義務(wù)強(qiáng)度，無法僅由行為人對場所的支配、控制能力產(chǎn)生。立足于此，針對實踐中未制止他人吸食毒品，但屬以下情形之一的，不應(yīng)認(rèn)定或盡可能排除不作為犯的成立:行為人與吸毒人員共同使用某一場所的;共同居住的一方吸食或容留他人吸食毒品的;非特定場所經(jīng)營者、管理者發(fā)現(xiàn)他人在其經(jīng)營、管理場所內(nèi)吸食毒品的;經(jīng)營性場所從事一般性勞務(wù)的人員發(fā)現(xiàn)他人吸食毒品的;同時存在法定義務(wù)主體的。
關(guān)鍵詞:容留他人吸毒罪;不作為;義務(wù)類型與強(qiáng)度;限制適用
犯罪既可由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成，但刑法以處罰作為為原則，處罰不作為為例外，對此學(xué)界達(dá)成了普遍共識。容留他人吸毒罪的司法適用也同樣遵循這一規(guī)則，以不作為構(gòu)成本罪的情形本應(yīng)受到嚴(yán)格限制。然而在嚴(yán)厲打擊毒品犯罪刑事政策的影響下，以不作為容留他人吸毒的認(rèn)定出現(xiàn)過度擴(kuò)張的趨勢。對于容留他人吸毒罪作為義務(wù)過于寬泛的理解與認(rèn)定是導(dǎo)致刑法處罰過于嚴(yán)厲的重要原因，一些道德義務(wù)被上升為本罪保護(hù)的對象，平等主體之間的刑法義務(wù)內(nèi)容被擴(kuò)張等。本文旨在歸納司法實踐中認(rèn)定不作為構(gòu)成容留他人吸毒罪的擴(kuò)張類型，立足于容留他人吸毒的行為性質(zhì)與不作為犯的法理，對司法適用中出現(xiàn)的不合理現(xiàn)象進(jìn)行糾偏，使本罪的認(rèn)定回歸理性。
一、以不作為容留他人吸毒的擴(kuò)張類型
歸納司法實踐中認(rèn)定以不作為容留他人吸毒的情況，至少表現(xiàn)為認(rèn)定以下主體具有作為義務(wù)，以不作為的方式構(gòu)成本罪。
(一)經(jīng)營性場所中的從業(yè)人員，基于經(jīng)營、管理地位產(chǎn)生作為義務(wù)
1.特定場所經(jīng)營者的地位明顯區(qū)別于其他主體，普遍具有作為義務(wù)
在《刑事審判參考》選登的第1032號案例中，吸毒人員宋某、張某、池某、江某(未成年人)、易某先后入住被告人聶某經(jīng)營的“平安旅館”吸食毒品。聶某在送毛巾等物品到上述人員入住的房間時，看見他們吸食毒品而未予以制止。人民法院指出:“旅館經(jīng)營者對于入住客人的吸毒行為有義務(wù)制止或者向公安機(jī)關(guān)報告”，本案屬于放任型容留他人吸毒的情形�！�1〕又如，廣東省高級人民法院(2018)粵刑申9號通知書中寫道:“李金旋實際掌控著該酒店的經(jīng)營管理，對酒店內(nèi)發(fā)生的吸毒現(xiàn)象具有舉報和阻止的法律義務(wù)。”針對特定場所經(jīng)營者、管理者所具有的安全保障義務(wù)，盡管刑法未有作出規(guī)定，但由于法律規(guī)范體系內(nèi)部對此已能夠形成共識，實踐中依據(jù)《中華人民共和國禁毒法》《中華人民共和國治安管理處罰法》等規(guī)定，認(rèn)定特定場所經(jīng)營者、管理者對于場所內(nèi)所發(fā)生的吸毒違法行為具有一般性的制止義務(wù)，未履行即可能被認(rèn)定為以不作為構(gòu)成容留他人吸毒罪。
一般而言，上述行政法規(guī)將飛機(jī)場、火車站、長途汽車站、旅店等場所經(jīng)營、管理者作為義務(wù)主體，而實踐中傾向于認(rèn)為除上述特定場所經(jīng)營、管理者外，其他一些行業(yè)(業(yè)務(wù))中的經(jīng)營或管理人員也同樣負(fù)有制止一定空間內(nèi)吸毒行為發(fā)生的職責(zé)。比如，有判決認(rèn)定出租車司機(jī)具有同種作為義務(wù)，構(gòu)成不作為的容留他人吸毒罪:某日馮某給雷某打電話要去東勝，后雷某駕駛出租車將馮某等四人拉上往東勝走，后馮某指揮雷某先到了某醫(yī)院北門停車場，馮某購買了海洛因，回到出租車上，四人開始吸食海洛因，馮某又讓雷某駕車去了某市場，繼續(xù)購買毒品，返程途中，四人又吸食了海洛因，這一次雷某實施了勸阻，但未能成功。人民法院認(rèn)為，雷某在出租車上兩次各容留四人吸毒，其行為構(gòu)成容留他人吸毒罪�！�2〕
2.事實上居于經(jīng)營、管理地位的服務(wù)人員具有作為義務(wù)
比如，葉某是某酒吧樓面主管，某日發(fā)現(xiàn)其負(fù)有管理職責(zé)的某酒吧四樓V88包間有客人吸食毒品，但葉某并未采取任何行動。人民法院認(rèn)為，葉某在巡查酒吧包房期間，發(fā)現(xiàn)有客人吸食毒品時，沒有履行應(yīng)盡的管理義務(wù)，沒有采取有效的措施予以制止，也未向其上級報告或報警處理，仍容留多人在包間吸食毒品，其行為已構(gòu)成容留他人吸毒罪，依法應(yīng)予懲處�！�3〕
又如，黃某受私人會所老板聘請，在某私人會所一樓前臺售賣酒水、飲料、紙巾等，同時負(fù)責(zé)記賬收錢，偶爾還兼打碟，某日黃某明知他人在會所內(nèi)聚眾吸毒仍提供服務(wù)。人民法院認(rèn)為，黃某受雇負(fù)責(zé)會所的服務(wù)工作，在實際經(jīng)營者不在現(xiàn)場的情況下，其對該私人會所具有實際管理權(quán)。因此，本院認(rèn)為黃某對包廂負(fù)有管理義務(wù)。黃某明知他人在會所內(nèi)聚眾吸毒，不但不制止，也未向公安機(jī)關(guān)報告，構(gòu)成容留他人吸毒罪�！�4〕
上述案例表明，與認(rèn)為特定場所經(jīng)營者、管理者具有一般性的作為義務(wù)的做法不同，由于服務(wù)人員的職責(zé)本身并不必然包含安全保障等內(nèi)容，場所服務(wù)人員是否具有制止他人吸食毒品的作為義務(wù)，構(gòu)成不作為的容留他人吸毒并非是一個能夠“一刀切”的問題。實踐中傾向于通過考察某一服務(wù)人員的實際工作性質(zhì)與內(nèi)容，比如是否居于主管性職位、是否具有代為場所經(jīng)營、管理者進(jìn)行經(jīng)營、管理的時空條件等，來認(rèn)定其是否在事實上履行經(jīng)營、管理權(quán)能。
(二)對場所具有控制能力或控制能力較強(qiáng)的一方成為義務(wù)主體
認(rèn)定非經(jīng)營性場所中的主體構(gòu)成不作為的容留他人吸毒罪，其是否具有作為義務(wù)通常取決于主體對特定場所控制能力有無的判斷，有時還需要在多個主體之間進(jìn)行控制能力強(qiáng)弱程度的比較。
享有使用權(quán)的主體通常被視為對特定場所具有控制能力，基于此產(chǎn)生制止、舉報場所內(nèi)部吸毒違法行為的作為義務(wù)，未履行即可能被認(rèn)定為不作為的容留他人吸毒。比如，譚某以自身名義與房東簽訂租賃合同，但該房屋由譚某與陳某共同承租。梁某、陳某1得到譚某、陳某允許后到涉案出租屋居住。后陳某2、黃某2、李某等人多次到譚某、陳某租住的出租屋內(nèi)吸食毒品。人民法院認(rèn)為，譚某、陳某作為涉案出租屋的承租人，對出租屋均有管理的權(quán)利和義務(wù)，仍放任他人在出租屋內(nèi)吸食毒品，其行為已構(gòu)成容留他人吸毒罪。不論吸毒人員是主動前往出租屋吸食毒品，或者是被何人邀請前往出租屋吸食毒品均不影響認(rèn)定譚某、陳某的行為構(gòu)成容留他人吸毒罪�！�5〕
實踐還表明，無論場所使用權(quán)是來自雙方約定或所有權(quán)人默示，抑或有無書面性質(zhì)的依據(jù)均不影響使用權(quán)限的認(rèn)定，只要行為人事實上享有該項權(quán)能，都會被認(rèn)為是具有使用權(quán)的主體，對特定場所具有控制能力。如行為人未經(jīng)他人允許，讓吸食毒品人員在合居套間中歸他人單獨使用的臥室內(nèi)吸食毒品的場合，同樣也被認(rèn)為屬于容留他人吸毒罪中的“容留”�！�6〕又如，在張某、韋某容留薛某、石某、邵某等四人吸毒一案中，用于多人吸食毒品的賓館房間由張某支付費用并以其個人名義登記，張某實際入住。人民法院認(rèn)為登記住宿人、實際使用人與出資方對于該房間都具有使用權(quán)限，該房間是張某應(yīng)韋某要求所開設(shè)，且二人均有對該房間的控制權(quán)，韋某對該房間也具有排他的權(quán)利，同時取得保證該房間內(nèi)從事合法活動的義務(wù)，因此構(gòu)成容留他人吸毒罪�！�7〕
在一些使用權(quán)共有的場合，則通過對出資情況、登記或?qū)嶋H使用情況等進(jìn)行比較，認(rèn)定對場所控制能力較強(qiáng)的一方具有作為義務(wù)，構(gòu)成不作為的容留他人吸毒的情形。比如，熊某與程某系男女朋友關(guān)系，二人共同居住在由程某父母出資購買的房屋中，二人在該房屋中有共同吸食毒品的行為。辯護(hù)人提出，二人屬于同居關(guān)系，對于該房屋屬于共同控制狀態(tài)，不存在一方容留另一方的情況。但人民法院認(rèn)為，本案中程某是場所提供人，其明示允許或默許他人在該房屋內(nèi)吸食毒品，構(gòu)成容留他人吸毒罪。〔8〕這顯然是考慮到該房屋的出資情況所得出的結(jié)論:當(dāng)多名主體對于場所同時具備事實上的控制能力，出資方因其與場所有著更具實質(zhì)性的關(guān)聯(lián)而被視為享有優(yōu)于另一方居住者的支配力，因此本案屬于容留他人吸毒的情形。
(三)基于特定生活關(guān)系產(chǎn)生作為義務(wù)
一般情況下如果能夠認(rèn)定涉案主體與吸毒者之間屬于單純的合租關(guān)系，則無法認(rèn)為一方具有制止與其具有同等支配權(quán)的人吸毒的義務(wù)〔9〕，這已是實踐處理中的共識。事實上，從共享特定居所使用權(quán)限的性質(zhì)上看，存在共同生活關(guān)系的場合與合租情形無異，但一些判決也仍傾向于認(rèn)為某些共同生活關(guān)系可能成為本罪作為義務(wù)來源。比如有判決指出，“被告人廖某甲與韋某作為情侶關(guān)系的朋友，對被告人韋某帶到廖某甲居所內(nèi)人員的活動均負(fù)有管理義務(wù)，對在該住所內(nèi)發(fā)生的違法或者違反社會公德的行為負(fù)有管理義務(wù)，應(yīng)予以制止。”〔10〕本案由情侶關(guān)系衍生出制止對方吸食毒品的義務(wù)，廖某甲構(gòu)成不作為的容留他人吸毒罪。
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又如實踐中還有觀點認(rèn)為邀約一方應(yīng)當(dāng)為因未能制止受邀約者的吸毒行為承擔(dān)刑事責(zé)任。四名吸毒人員受邀前往被告人家中嘮嗑或探望，后被告人離家辦事，歸來后發(fā)現(xiàn)四人正在吸食毒品，人民法院認(rèn)為此時被告人有義務(wù)加以制止或報警。〔11〕還有，宋某邀約三位“他人”到其弟弟的住宅打撲克，在打牌期間四人共同吸食毒品，宋某被認(rèn)定為構(gòu)成容留他人吸毒罪。〔12〕盡管友人之間受到邀約到家中做客的情形較之共同生活的情侶關(guān)系更為松散，但上述判決仍通過邀約者對于居所的控制地位認(rèn)定其具有作為義務(wù)或并僅由客觀上所存在的邀約關(guān)系，認(rèn)為邀約者應(yīng)為受邀約者的吸毒行為負(fù)責(zé)，未予制止即構(gòu)成容留他人吸毒罪。
另外在同行消費者之間也可能產(chǎn)生作為義務(wù)，構(gòu)成不作為的容留他人吸毒罪。某日楊某與朋友到其所預(yù)訂的KTV包廂娛樂，楊某發(fā)現(xiàn)毒品放于包廂內(nèi)顯眼之處且包廂內(nèi)有人吸食毒品，但卻并未提出反對而允許此種行為繼續(xù)。據(jù)此人民法院認(rèn)為，楊某對于涉案人員在包廂內(nèi)的吸毒行為明顯系持放任態(tài)度，故其行為依法構(gòu)成容留他人吸毒罪。〔13〕實踐中類似觀點并不少見，主要認(rèn)為包廂預(yù)定人或活動邀約者等主體對包廂擁有優(yōu)于他人的控制權(quán)限，因而屬于作為義務(wù)主體，放任他人在包廂內(nèi)吸食毒品則屬于不作為的容留他人吸毒。
由上述可知，由于實踐中認(rèn)定容留他人吸毒罪的作為義務(wù)未能形成限定性立場與規(guī)則，放任型容留他人吸毒罪的認(rèn)定趨于擴(kuò)張。容留他人吸毒罪固然可能由不作為構(gòu)成，但應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限定，目前已經(jīng)出現(xiàn)作為義務(wù)來源過于泛濫的情況:既有直接以法律規(guī)范作為依據(jù)的，也有基于法律規(guī)范作出“實質(zhì)性”理解的，另有一些基于對人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)系的理解而產(chǎn)生，這將可能導(dǎo)致一系列難以合乎法理的判決出現(xiàn)。為解決這一問題，首先有必要審視容留他人吸毒罪這一罪名本身，以形成對本罪及不作為犯處罰范圍的基本認(rèn)識。
二、容留他人吸毒罪及不作為犯的處罰
(一)容留他人吸毒的行為性質(zhì)界定
容留他人吸毒罪的立法本意在于處罰促成他人消費毒品的行為，通過抑制毒品市場的消費需求以實現(xiàn)對于毒品犯罪的有效治理�！�14〕容留他人吸毒行為本身的危害性不言而喻，而本罪卻一直以來為理論界所詬病�！�15〕根本原因在于，容留他人吸毒罪本質(zhì)上屬于幫助行為的犯罪化，對于本罪的適用如果不堅持審慎立場將很可能導(dǎo)致刑法處罰的過于嚴(yán)厲。
一方面，容留他人吸毒的場合存在吸毒者的“自損行為”，行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生往往處于間接地位。刑法分則中針對毒品犯罪共11個條文，設(shè)置了12項罪名，其中針對毒品犯罪的下游犯罪并與注射、吸食毒品的消費主體具有直接關(guān)聯(lián)的罪名，除容留他人吸毒罪外，還有引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪、強(qiáng)迫他人吸毒罪。與前述兩項罪名不同的是，容留他人吸毒罪中吸毒人員是基于自主意志作出了吸食毒品的決定，多數(shù)情形下容留一方并未針對其毒品的使用作出任何具有傾向性的舉動。一般認(rèn)為，毒品犯罪的保護(hù)法益是國家對毒品的管制制度與他人的身心健康權(quán)利�！�16〕而與吸毒人員的行為相比較而言，容留他人吸毒的行為不僅不直接侵犯國家毒品管制制度，而且對吸毒者有意識的自陷風(fēng)險予以協(xié)助或者支持也難以認(rèn)為屬于對他人身心健康權(quán)益的侵犯�！�17〕
另一方面，具有對向性質(zhì)的吸毒行為在我國不屬于犯罪。成立容留他人吸毒罪往往需要容留者與吸毒者兩方主體的“共同努力”，多數(shù)場合中二者的“貢獻(xiàn)份額”等同又或吸毒者的作用遠(yuǎn)大于容留者，比如吸毒者主動尋求行為人提供場所或未經(jīng)行為人同意攜帶并吸食毒品的、吸毒者之間“相互容留”的情形。實踐中對于容留他人吸毒罪的處罰卻往往演化成為處罰“相約吸毒”中與所提供的場所具有關(guān)聯(lián)性的吸毒人員〔18〕，實際上成為對聚眾吸食毒品這一在我國尚只具有行政違法性的行為的變相處罰。
危害性集中體現(xiàn)了某一行為的本質(zhì)，也是考察何種行為是否應(yīng)當(dāng)被規(guī)定為犯罪的首要判斷標(biāo)準(zhǔn)。〔19〕由上述可知，在吸毒者自陷風(fēng)險并且吸毒在我國尚不屬于犯罪的情況下，容留他人吸毒的行為之所以被作為犯罪處理是由于其與毒品的消費、使用等具有關(guān)聯(lián)性，主要是為了更為周全地懲治毒品違法犯罪，體現(xiàn)了我國嚴(yán)厲打擊毒品犯罪刑事政策。——論文作者：史令珊1，卜寧昭2
