發(fā)布時間：2019-12-21所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘 要: 依據(jù)《標準化法》和相關規(guī)定，技術標準在形式上是一種特殊的行政規(guī)范性文件，但在功能上，它有時會超越其位階，取代法律、行政法規(guī)等上位法決定法律關系。作為法律效力的協(xié)調(diào)手段，授權給予行政機關的事權范圍過大，且不要求技術標準的法律級別。援引
摘 要: 依據(jù)《標準化法》和相關規(guī)定，技術標準在形式上是一種特殊的行政規(guī)范性文件，但在功能上，它有時會超越其位階，取代法律、行政法規(guī)等上位法決定法律關系。作為法律效力的協(xié)調(diào)手段，授權給予行政機關的事權范圍過大，且不要求技術標準的法律級別。援引也存在界限寬泛、權力分散的現(xiàn)象，兩者均無法有效控制行政權擴張。為了將技術標準的法律效力同《立法法》的法規(guī)范體系相整合，需要對其實行法規(guī)化的改造。具體的方案是: 在法律一級，立法機關有權援引只能或更適合由法律規(guī)定的技術標準; 在行政法規(guī)一級，援引和授權通行，并且不得違反法律保留和法律優(yōu)先原則。其他下位法不再具有強制性標準的制定權和推薦性標準的援引權。
關鍵詞: 技術標準; 法律效力; 立法法; 授權; 援引
2018 年 1 月 1 日，修訂后的《標準化法》正式實施，建立了 “強制性標準唯一，推薦性標準多樣”的新標準化體制。作為現(xiàn)代社會的風險控制手段之一，技術標準 ( 工作標準、管理標準也在內(nèi)) 深刻影響著公民權利義務和政府職權職責的構造。由于自身的高度專業(yè)性，技術標準一般由行政機關負責制定并頒布。但是，在已實際具備法規(guī)范功能的情況下[1-2]，技術標準依靠一套以《標準化法》為核心的獨特制度發(fā)揮作用。它既不能與《立法法》中的 “行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章”一一對應，也不完全等同于普通的 “規(guī)章以下規(guī)范性文件”。事實上，通行的法規(guī)范體系有著嚴格的職能分工、等級匹配和監(jiān)督機制，技術標準的游離造成了一定程度的混亂。所以，出于制度協(xié)調(diào)的考慮，厘清技術標準以何種類型的法產(chǎn)生法律效力以及產(chǎn)生什么樣的法律效力，是至關重要的。
1 技術標準的法律效力現(xiàn)狀
當下的技術標準體制有兩個特征: 一是《標準化法》進行的特殊處理，使其區(qū)別于其他類型的法規(guī)范; 二是部分規(guī)范效果帶來的功能趨同或權力轉(zhuǎn)移，突破了法律保留和法律優(yōu)先原則。在論述技術標準的法律效力現(xiàn)狀時，應當從這兩個方面分別展開。
1. 1 形式有別: 《標準化法》的安排
通常而言，法的類型綜合體現(xiàn)法律效力的界限，而法的類型又是由制定主體和制定程序決定的。根據(jù)新《標準化法》的規(guī)定，政府層面的技術標準有國家標準、行業(yè)標準與地方標準三種。國家標準又分為強制性和推薦性，行業(yè)標準同地方標準均為推薦性。其中，強制性國家標準由國務院各部門起草、審查，再交國務院批準發(fā)布或授權批準發(fā)布。相較之下，行政法規(guī)草案則需要國務院親自審查，并經(jīng)國務院常務會議審議通過才能公布。之所以將實質(zhì)審查的權力留給各部門，仍是因為技術標準太過專業(yè)。所以，技術標準制定的最大特征就是小組織、精英型。國務院各部門下屬的技術單位常常就能決定管轄范圍內(nèi)國家標準的內(nèi)容。批準權從標準化部門上收至國務院，只是為了 “統(tǒng)籌管理強制性國家標準，增強其權威性”[3]，而不能把它和行政法規(guī)等同起來。
推薦性標準原則上自愿采用，不屬于法的范疇。即便在舊法時期，強制性行業(yè)標準的制定程序也不同于部門規(guī)章。強制性地方標準直接由地方標準化部門而非一級政府制定，自然不是地方政府規(guī)章。作為具有普遍約束力的行政命令、決定的兜底， 《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定的 “規(guī)章以下規(guī)范性文件”成為多數(shù)學者對技術標準的法律定位。但現(xiàn)實情況是，有權的法院沒有能力去審查專業(yè)性標準，而這些標準又往往是政府管理社會的主要措施，法院不得不予以適用。再者，技術標準必須接受備案監(jiān)督，其他 “規(guī)章以下的規(guī)范性文件”沒有該要求。在程序方面，后者僅有《黨政機關公文處理工作條例》這樣一部團體規(guī)定作為參考，十分簡易。可以說，從形式上看，技術標準是更加規(guī)范化、專業(yè)化的 “規(guī)章以下規(guī)范性文件”。
1. 2 實質(zhì)相似: 功能主義的視角
盡管技術標準在名義上的法律位階并不高，但它對那些本應由法律、法規(guī)和規(guī)章管轄的事項，經(jīng)常產(chǎn)生重要影響。也就是，某些場合下，技術標準變成了功能意義上的法律、法規(guī)和規(guī)章。這種替代效應有以下兩種發(fā)生路徑:
( 1) 對上位法的技術性的本概念或相關概念進行科學的標準化界定。例如，在 “趙春華非法持有槍支上訴案”( ( 2017) 津 01 刑終 41 號，以下簡稱 “趙春華案”) 中，如何判定《刑法》第一百二十八條第一款規(guī)定的 “槍支”是爭議焦點。法官認為，《槍支管理法》對 “槍支”的定義不夠量化，操作性不強。公安部作為槍支主管部門，其制定的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》合法有效。涉案玩具槍的槍口比動能大于 1. 8 焦耳/ 平方厘米，已達槍支標準。一份行政規(guī)范性文件為法律的本概念提供了技術標準，并最終像法律一樣做出決定。而且，限制人身自由是法律絕對保留的事項，技術標準從某種程度上實現(xiàn)了逾越。再如，在 “江蘇省啟東市勞動和社會保障局與陳衛(wèi)群工傷認定糾紛上訴案”中，當事人對涉案電動自行車是否是《工傷保險條例》第十四條第 ( 六) 項規(guī)定的 “機動車”存在爭議。法官認為， 《電動自行車通用技術條件》( GB17761—1999) 將電動自行車的最高車速限制在 20 公里/小時之內(nèi)，遠低于涉案電動自行車的時速。因此，可以認定其具有機動車的運行風險。職工上下班途中遇到類似事故的，應當構成工傷[4]。該案就是利用相關概念的技術標準確定了行政法規(guī)的規(guī)范效果。
( 2) 法律、法規(guī)和規(guī)章調(diào)整的社會活動的標準化，居于多數(shù)地位。例如，為了保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全，產(chǎn)品在制造、運輸、儲存等環(huán)節(jié)都有相應的技術標準。為了防治污染與保護環(huán)境，企業(yè)排放污染物也有技術標準。相較于前述那種需要規(guī)范性文件同法律、法規(guī)和規(guī)章配合的間接方式，此類技術標準能直接約束生產(chǎn)生活的方方面面，它把合法/非法的判斷基準從法律或社會語言轉(zhuǎn)化成了科學語言。基于結(jié)果角度，在某些層面，技術部門比立法部門擁有更高的權威與更客觀的判斷。
綜上所述，雖然在形式設計上，技術標準是效力低于法律、法規(guī)和規(guī)章的特別類型的行政規(guī)范性文件，但在實質(zhì)效果上，技術標準有時會超越它所處的效力位階，發(fā)揮著上位法的專屬功能。同時，技術標準的立規(guī)程序沒有法律、法規(guī)和規(guī)章那么復雜，受到的監(jiān)督力度也更具彈性，行政機關借此不當干預市場或造就地區(qū)壟斷并不鮮見。那么，如何才能把具有發(fā)散式法律效力的技術標準納入到《立法法》法規(guī)范體系的組織結(jié)構中，以便規(guī)范技術標準呢?
2 技術標準與法規(guī)范體系的連接: 授權或援引
要使技術標準的法律效力同《立法法》的法規(guī)范等級相協(xié)調(diào)，關鍵在于上位法對技術標準的承認。借由一定的媒介 “收編”技術標準，是防止行政權力過度擴張的重要手段。典型的承認方式有 “授權”和 “援引”兩種。
2. 1 作為權力分工的“授權”
在傳統(tǒng)意義上，行政機關不享有立法權。但為了適應公共治理的需要，憲法與組織法、 《立法法》等憲法性法律允許行政機關在職權范圍內(nèi)行使有限的立法權，此為概括的授權 ( 亦稱職權立法或一般授權立法) 。另外，還有一種具體的授權 ( 也叫特別授權立法) ，即就某一特別事項，下位法制定機關接收來自上位法的賦權。兩類授權模式在技術標準的實踐中均有體現(xiàn)。
先看概括的授權，依照現(xiàn)行法，中國的職能機關之間存在明顯的 “職權同構”現(xiàn)象。中央與地方各級政府的管轄權在經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等領域上發(fā)生重疊[5]。同樣，人大有關社會管理方面的權力和政府的行政管理權限也高度相似。這意味著不同機關均可以主張對特定事務的處理權，從而引發(fā)權力界限不清、上位法攬權、下位法越權等問題。 《標準化法》確立的體制就是以此種授權為基礎的。政府部門可以根據(jù)機關職能衍生出各種技術標準的制定權，盡管更加便利，但極易不自覺地與上位法產(chǎn)生沖突。正因為概括的授權過于寬泛，多有相互交叉的情況，部門利益又常常插足其中，技術標準的法律效力反而無法被統(tǒng)一起來，規(guī)制行政行為的目標難以達成。
再看具體的授權，鑒于標準化是事務管理的措施之一，對于某項標準的制定權，有時會由上位法明確授予，有時則需要通過事權配置來推導。前者如 《環(huán)境保護法》第十五條的規(guī)定: “國務院環(huán)境保護主管部門制定國家環(huán)境質(zhì)量標準”。后者如 “趙春華案”中，《槍支管理法》沒有明示授權公安部制定槍支鑒定標準，不過該法第四條規(guī)定: “國務院公安部門主管全國的槍支管理工作”。判決指出，事務的全國主管單位應當有標準化的權力。質(zhì)疑主要針對第二種方式，畢竟技術標準比起其他規(guī)范性文件或具體行政行為，影響更為重大。凡經(jīng)歷解釋才能察看主體是否具有標準制定權的，行政權很可能已被錯誤地擴大了。
相關期刊推薦：《中國科技論壇》雜志是科技部主管、中國科技促進發(fā)展研究中心主辦的學術刊物，1985年9月創(chuàng)刊。本刊重點刊登有關科技、經(jīng)濟及社會發(fā)展中具有前瞻性的研究成果，跟蹤國外科技發(fā)展戰(zhàn)略和創(chuàng)新政策的變化，及時反映國家科技戰(zhàn)略與規(guī)劃研究中的各種前沿理論和政策研究進展。
根本地講，授權是一種權力分工。當上位法將標準化的權力授予行政機關時，由于 《標準化法》對制定主體和程序的限定，技術標準一般只能按照規(guī)范性文件的級別發(fā)揮法律效力。若有些技術標準 “冒充”法律、法規(guī)和規(guī)章，也可以視作上位法以授權的方式提前予以認可。問題恰恰在此，上位法有權下放屬于自己規(guī)范范圍的事項嗎? 《立法法》僅有關于全國人大及其常委會授權國務院制定行政法規(guī)以及全國人大授權經(jīng)濟特區(qū)制定法規(guī)的規(guī)定，沒有涉及與標準化相關的其他授權類型。況且，授權決定需要明確授權的目的、事項、范圍、期限和被授權機關實施授權決定應當遵循的原則等。若上位法毫無限制地授權下級機關，法律效力體系紊亂的風險勢必增加。簡而言之，為了獲得行政機關的專業(yè)性， “授權模式”直接給予其權力。技 術 標 準 一 經(jīng) 做 出，就應當具有法律效力。
2. 2 作為事務分工的“援引”
經(jīng)過前文的分析，可以發(fā)現(xiàn)，標準制定機關的科學性而非強制性，才是民主立法的追求。那么有沒有一種既保留科學性特征，又阻止行政權膨脹的方法呢? 答案在于制定義務和實施權力的相對分離。行政機關有義務制定技術標準，但無權自動實施。唯有技術標準進入法律、法規(guī)和規(guī)章的文本，才能在其范圍內(nèi)具有與該法同等的法律效力，這就是援引。
借助援引使技術標準得到強制執(zhí)行力，是發(fā)達國家較為通行的做法。在英國，廣泛代表組織——— 英國標準協(xié)會 ( British Standards Institution，BSI) ，是英國標準 ( British Standard，BS) 的制定者。即使貴為國家標準，社會成員是否采用 BS 也是完全自愿的。例外的情況是，“涉及安全、衛(wèi)生或保護消費者利益的標準不適用自愿原則。這些標準一旦為政府法令或其他權力機構的法規(guī)所引用，則為強制性標準，如政府法規(guī)中引用建筑業(yè)規(guī)范，衛(wèi)生和安全委員會所頒發(fā)的與有關 BS 完全一致的 13 套管理法規(guī)等[6]。”在美國，以美國國家標準學會 ( American National Standards Institute，ANSI) 為管理和協(xié)調(diào)機構，存在大大小小以民間制定、自愿使用為特色的標準化組織。然而，“美國標準一旦為政府部門的法律、法規(guī)采用，就具有強制性，必須嚴格遵守[7]。”
中國開展援引的實踐可追溯到 20 世紀 90 年代《標準化法》制定之時。舊法第七條規(guī)定: “( ……) 法律、行政法規(guī)規(guī)定強制執(zhí)行的標準是強制標準”。實務工作者和部分學者這樣理解: 法律、行政法規(guī)引用了推薦性標準，該推薦性標準就有強制性[8]。《標準化法條文解釋》 ( 已于 2018 年 3 月廢止) 贊同了該理解，并將適用范圍拓展到所有的法。它規(guī)定: “推薦性標準一旦納入指令性文件，將具有相應的行政約束力。”另一些學者擔心標準化的權力會因此被濫用，堅持推薦性標準不會由于引用而取得強制性的觀點[9-10]。爭論沒有阻止技術標準的援引需求，上到法律、行政法規(guī)，下到行政規(guī)范性文件，均可見其蹤影。尤其是低位階的法規(guī)范對技術標準的引用，有時直接阻礙市場發(fā)展或形成區(qū)域壟斷。于是，新《標準化法》刪去了與援引關聯(lián)的模糊表述。但同時，推薦性標準的供給服務被提升到了前所未有的位置。這種變化的一個出發(fā)點還是學習其他國家的援引制度，增強標準運用的靈活性。只不過法律對待援引的態(tài)度，在一些權威人士看來，從有爭議的同意變成了無聲明的默認。最近出版的《標準化法釋義》堅持了法律、法規(guī)和規(guī)章對技術標準的援引權力[11]。
除了制度本身，援引能否有效化解技術標準之于法規(guī)范體系的風險，還取決于引用形式的規(guī)范程度。就世界范圍來看，技術標準的引用形式可謂多種多樣。僅以德國為例，大致有以下幾種類別: ①整個標準全部被引用; ②標準被轉(zhuǎn)化為法律條文; ③法規(guī)僅引用標準的某一部分 ( 某些條款) : ④標準被有時限引用; ⑤標準被無時限引用[12]。雖然每種形式之間有細微的效力差別，但是引用對象都相對明確，能找到唯一的標準文件。在中國，法律、行政法規(guī)援引技術標準卻多是概括、模糊的。比較常見的有: 第一種，對引用標準的所有信息均不明示，如 “從事 XXX 活動，應當符合國家有關標準和技術規(guī)范。”第二種，只提示引用標準的制定主體，如 “應當按照國家 XXX 部門規(guī)定的技術規(guī)范和操作規(guī)程實施 XXX 活動”。第三種，將引用標準縮小至特定類型，如 “從事 XXX 活動，應當執(zhí)行國家規(guī)定的 XXX 類型技術規(guī)范和標準。”第四種，區(qū)分引用標準的強制與否，如 “按照國家技術規(guī)范的強制性要求進行 XXX 活動”。上述四種援引類別的實例可分別參照《港口法》第十五條第一款、《公路法》第三十五條、《測繪法》第五條和《進出口商品檢驗法》第七條。非特定的援引帶來一個問題，即行政機關可以不太受限地制定種種標準并使其具有法律、行政法規(guī)的效力。原來技術標準與法規(guī)范體系的法律效力錯位倒是消失了，但行政權反而更容易膨脹。因為上位法對哪些技術標準會被實際援引沒有真正的控制力，相反，許多行政規(guī)范性文件卻常與具體的技術標準配合，部門 “自產(chǎn)自銷”的現(xiàn)象不少見。這就是另一個問題，低等級規(guī)范把援引當成了自我授權的手段，行政權變相增長。
歸根結(jié)底，援引是一種事務分工。行政機關擁有標準化的專業(yè)知識，可以看成一個持有大量標準資料的智庫。立法機關不懂技術標準，在經(jīng)過慎重的民主程序后，把標準方案上升為法律。這與其他條款的確立并無二樣。理解或不理解，最后都是一層信任關系。只要立法程序合法有效，技術標準就有資格變成上位法的一部分。行政機關負責草擬技術文本，立法機關負責添附合適的權力。其實，由于標準的制定過程不牽涉行政權，政府的大多數(shù)功能可被公共團體所替代。比起授權，援引更像是一枚政府服務市場化的標簽，預示著新時代政府的角色轉(zhuǎn)變。現(xiàn)階段，中國的授權與援引機制都還有很多問題，行政權仍過大。因此，平衡技術標準和法規(guī)范體系的法律效力關系，進一步轉(zhuǎn)化為經(jīng)由授權或援引控制行政權。
