發(fā)布時間：2016-03-22所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 正確認識現(xiàn)在民法管理建設(shè)中的新應(yīng)用方式，如何推動現(xiàn)在民法科技的新方向呢?本文是一篇法學(xué)論文。在19世紀末20世紀初,西方主要資本主義國家相繼進入壟斷資本主義階段,壟斷的形成使社會經(jīng)濟中出現(xiàn)了嚴重的限制競爭的行為。這時市場本身的缺陷日益顯露,利用市
正確認識現(xiàn)在民法管理建設(shè)中的新應(yīng)用方式，如何推動現(xiàn)在民法科技的新方向呢?本文是一篇法學(xué)論文。在19世紀末20世紀初,西方主要資本主義國家相繼進入壟斷資本主義階段,壟斷的形成使社會經(jīng)濟中出現(xiàn)了嚴重的限制競爭的行為。這時市場本身的缺陷日益顯露,利用市場作為資源配置方式的經(jīng)濟運行機制不能正常發(fā)揮作用。市場本身的缺陷和市場機制的失靈所帶來的是非正常的市場現(xiàn)象,這時以個人主義為基礎(chǔ)的以私人利益為目標(biāo)的民商法無論就其傳統(tǒng)的還是現(xiàn)代的形式而言對于消除這些缺陷是無能為力的。由此可見,民法對進入壟斷資本主義后的市場經(jīng)濟的調(diào)節(jié)存在很大的局限性。
摘要: 民法是規(guī)范市場經(jīng)濟最基本的法,在資本主義自由競爭時期其規(guī)范作用得到充分的發(fā)揮。但在進入現(xiàn)代市場經(jīng)濟后,民法對經(jīng)濟秩序的調(diào)整出現(xiàn)了一些不足。民法局限性的實質(zhì)是市場缺陷在市場經(jīng)濟運行過程中的一種表現(xiàn)而已。為了消除現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行中的缺陷,民法進行了自我修正。
關(guān)鍵詞：民法調(diào)節(jié),法學(xué)制度,法學(xué)論文
一、民法是市民社會的法,是調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟運行的基本法律
民法是調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法,它的產(chǎn)生與發(fā)展以商品經(jīng)濟的發(fā)達為基礎(chǔ)。隨著簡單商品生產(chǎn)的出現(xiàn),市民實現(xiàn)其私人利益的方式主要是通過商品交換。市民的關(guān)系也就主要是財產(chǎn)占有和財產(chǎn)交換,市民在相互交往和商品交換中勢必形成一定的組織和制度,這些組織和制度的總和構(gòu)成了市民社會。由此可見,民法的產(chǎn)生是以市民社會為社會基礎(chǔ)的,民法自然而然地成為市民社會的法。[1]
民法是市民社會的法,這就決定了民法的基本理念應(yīng)與市民社會的基礎(chǔ)相一致,即以平等自由作為民法的理念,決定了民法應(yīng)以權(quán)利為本位;以保護個人利益為終極關(guān)懷。所以在民法產(chǎn)生之日起就以所有權(quán)神圣、私法自治、過錯責(zé)任為其基本原則。
市場經(jīng)濟是發(fā)達的商品經(jīng)濟,所以在市場經(jīng)濟時期,其社會經(jīng)濟運行方式依然是以在市民社會基礎(chǔ)上形成的自由平等、所有權(quán)神圣為基礎(chǔ)的。二者都是平等、自由的主體在以市場作為資源配置基本方式的條件下自主自愿地根據(jù)自身的利益需要進行商品交換的。主要表現(xiàn)在:首先,市場經(jīng)濟是平等經(jīng)濟,商品交換必須以平等的交換主體的存在為基礎(chǔ)。市場經(jīng)濟所需要的法律是排除了權(quán)利義務(wù)以身份、地位、財富、文化等等差別為基礎(chǔ)的不平等的分配而是以平等待人為核心的法律。法律面前人人平等成為市場經(jīng)濟的基本要求。其次,市場經(jīng)濟依然是自由交換經(jīng)濟,利益的追求是經(jīng)濟主體進行經(jīng)濟活動,參與經(jīng)濟關(guān)系的內(nèi)在動力和根本目的。經(jīng)濟主體的商品交換是實現(xiàn)其利益的根本手段。對于有經(jīng)濟利益的經(jīng)濟主體在法定的范圍以內(nèi)以何種方式實現(xiàn)自己的利益是自己分內(nèi)之事,意思自治和行為自由成為市場經(jīng)濟下經(jīng)濟主體參與經(jīng)濟活動的最高原則。市場經(jīng)濟又是契約型經(jīng)濟,商品交換的過程也就是契約形成的過程,契約自由成為意思自治的最重要的表現(xiàn)。
法學(xué)論文：《法學(xué)天地》，《法學(xué)天地》1986年創(chuàng)刊，以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，全面貫徹黨的教育方針和“雙百方針”，理論聯(lián)系實際，開展教育科學(xué)研究和學(xué)科基礎(chǔ)理論研究，交流科技成果，促進學(xué)院教學(xué)、科研工作的發(fā)展，為教育改革和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)做出貢獻。
市場經(jīng)濟在運行過程中,為滿足私人利益,市民之間必然通過物質(zhì)交換以達到互惠的目的。交往和互換就成為市民社會運行的基本方式,自由平等成為商品交換的基本要求。所以,保障市場經(jīng)濟運行的法律必須承認經(jīng)濟主體平等的法律地位。這個法律應(yīng)是按平等有序、等價有償?shù)脑瓌t來維持交易秩序,必須對私人利益以充分的保護和尊重。而民法的基本原理、原則、制度正是市場經(jīng)濟這一要求的反映。實踐證明在市場經(jīng)濟下,民法是唯一的能夠解決市場內(nèi)部經(jīng)濟運行的社會控制形式。它的自治性質(zhì)也使它很容易為市場經(jīng)濟主體所自愿認可,其高度的可預(yù)測性為市場活動的有序化提供了保障。故民法成為規(guī)范市場經(jīng)濟運行的最基本的法律。
二、民法在調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟秩序運行中的局限性
民法這時的局限性主要表現(xiàn)在:
(一)民法抽象的平等不能解決現(xiàn)實中事實上不平等所帶來的社會矛盾。由于民法是調(diào)節(jié)平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法,所以平等原則就成為民法的基本原則。但是民法在規(guī)定平等人格的時候注重抽象的人格的平等而忽視在現(xiàn)實社會中存在大量的事實上的不平等,這種事實上的不平等是由經(jīng)濟個體的自然的和社會的差別引起的。在市場規(guī)律優(yōu)勝劣汰的情況下,這種事實上的不平等可能對民法上所規(guī)定的抽象的人格平等提出挑戰(zhàn)。對于由事實上不平等引起的一系列社會問題,民法不能完全解決,如對勞動者和消費者的保護。從表面上看勞動者和消費者在法律上有與用人單位和生產(chǎn)者平等的法律地位和人格。但實際上由于經(jīng)濟和社會因素使勞動者和消費者處于劣勢地位,以至于這種雇用關(guān)系和交換關(guān)系一開始就不是一種平等的關(guān)系,它所體現(xiàn)的是一種支配與被支配、壓迫與被壓迫的關(guān)系。因為在當(dāng)事人處于不平等的地位時就不能夠真正說他們之間的協(xié)議是他們自由意志交流的結(jié)果,在這種情況下處于劣勢地位的一方會受到極大的壓制,就像受到壓迫一樣。[2]對于這種基于事實上的不平等而造成的強勢一方對弱勢一方的支配和壓迫的不平等現(xiàn)象以抽象人格平等為基礎(chǔ)的民法是無法解決的。
(二)民法的所有權(quán)絕對原則制約社會整體利益。市場經(jīng)濟是商品交換經(jīng)濟,經(jīng)濟主體要在商品交換中獲取最大的利益。
商品交換要求雙方對自己的商品擁有明確的所有權(quán),于是財產(chǎn)所有權(quán)成為全部財產(chǎn)制度的基礎(chǔ)。[3]為保護經(jīng)濟主體的利益,民法在其產(chǎn)生之日起就明確規(guī)定了所有權(quán)神圣和所有權(quán)絕對原則,傳統(tǒng)民法認為所有權(quán)屬于天賦人權(quán)應(yīng)予絕對的保護。不可否認所有權(quán)絕對原則在市場經(jīng)濟早期保護了私人的利益,推動了經(jīng)濟的發(fā)展。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會化大生產(chǎn)的發(fā)達,所有權(quán)絕對原則顯示出其內(nèi)在的不足,產(chǎn)生了不良的后果。
其一,所有人不僅對所有物可任意支配,即對于他人也可發(fā)揮威力;所有人即財富的擁有者在經(jīng)濟上處于強勢的地位,對經(jīng)濟上的弱者不免仗勢欺凌。其二,所有權(quán)系絕對權(quán)利,不包含任何義務(wù),結(jié)果導(dǎo)致:一方面,廣大富有者田連阡陌,任意使田地荒蕪,坐擁廣廈萬間者任其房屋空廢;另一方面廣大的貧苦勞動者無田可耕,無屋可住。[4]此外,在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下社會化大生產(chǎn)的發(fā)展使各生產(chǎn)單位成為一個生產(chǎn)環(huán)節(jié),各部門聯(lián)系加強,需要各部門之間協(xié)調(diào)配合才能共同發(fā)展,但所有權(quán)的絕對原則勢必影響社會化大生產(chǎn),為個人利益而損害社會整體的利益,最終影響市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。
(三)民法的自由和自治可能引起經(jīng)濟在微觀上的盲目和宏觀上的不穩(wěn)定。首先,契約自由是私法自治的核心,契約是當(dāng)事人雙方平等協(xié)商相互限制的合意,在自由競爭的市場經(jīng)濟條件下,由于各經(jīng)濟主體在社會經(jīng)濟中的地位的差距不太明顯,而且從當(dāng)時的情況來看,契約自由有經(jīng)濟領(lǐng)域亞當(dāng)斯密的古典經(jīng)濟理論和法學(xué)領(lǐng)域的自然法學(xué)派的支持,所以其消極的一面沒有明顯的顯露出來。但到了壟斷資本主義時期,由于壟斷和不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象的出現(xiàn),各經(jīng)濟主體在社會經(jīng)濟中的地位差距明顯拉大,使現(xiàn)實中的經(jīng)濟個體的締約地位和締約能力不盡相同,這就必然使契約自由受到限制,這說明契約自由的現(xiàn)實條件不是天然存在的,正如德國法學(xué)家耶林所說:每個契約都含有局部的放棄自由。契約自由是市場經(jīng)濟的必然要求,民法是最能體現(xiàn)契約自由和私法自治。但古典的契約自由概念一開始就存在某些嚴重的缺陷,而隨著現(xiàn)代合同法的發(fā)展,這些缺陷成千上萬倍的擴展開來,古典的契約自由概念沒有考慮到許多情況下事實上存在可能迫使某人在簽訂合同的社會經(jīng)濟的壓力。所以民法對契約自由的維持和捍衛(wèi)與現(xiàn)代市場經(jīng)濟中那些濫用契約自由而引發(fā)的破壞正常市場競爭機制的行為之間的矛盾成為民法對現(xiàn)代市場經(jīng)濟秩序調(diào)節(jié)的不足的表現(xiàn)。其次,行為自由成為一切市場主體從事一切市場行為的最高原則。自愿是民事主體積極地、主動地、創(chuàng)造性地進行競爭的基本前提,但其基礎(chǔ)和目的卻是私人利益的獲取和滿足。在市場經(jīng)濟中經(jīng)濟主體通常對自己的利益斤斤計較,孜孜以求的利己主義者不可能成為利他主義的天使,其經(jīng)濟活動的以利己為依而各隨其愿自行其是,結(jié)果必然導(dǎo)致經(jīng)濟活動的盲目性與宏觀的無序性。民法以維護個體的利益為終極關(guān)懷,所以民法對經(jīng)濟個體這種對于個人利益的追求持肯定的態(tài)度。而經(jīng)濟個體在微觀經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)�人利益的追求必然導(dǎo)致市場的混亂,導(dǎo)致市場作為資源配置手段作用不能有效地發(fā)揮。由于市場本身的缺陷,市場本身不但不能預(yù)先通過計劃從宏觀上對經(jīng)濟個體利益的追求加以引導(dǎo),市場內(nèi)在的自由性反而更加鼓勵個體對利益盲目的追求,最終導(dǎo)致經(jīng)濟活動的更加無序和盲目。所以民法的自由原則在推動市場經(jīng)濟的快速發(fā)展的同時不可能克服自愿原則在與市場本身固有缺陷同時存在時所引發(fā)的一系列社會問題。最后,民法作為市民社會的法,私法自治是市民社會的基本要求,所以民法從產(chǎn)生之日起就以維護私法自治原則為己任,排斥國家權(quán)力介入私人經(jīng)濟領(lǐng)域。在簡單商品經(jīng)濟和自由競爭資本主義時期,以亞當(dāng)斯密的古典經(jīng)濟理論為指導(dǎo),國家在社會經(jīng)濟領(lǐng)域充當(dāng)守夜人的角色。管的最少的政府就是最好的政府,經(jīng)濟在市場這只看不見的手的作用下迅速發(fā)展,以自發(fā)的交易和生活關(guān)系為規(guī)范對象的民法及其相應(yīng)的民法的精神得到了弘揚。但到了19世紀中葉,市民社會因生產(chǎn)力和社會化大生產(chǎn)的發(fā)展導(dǎo)致壟斷和不正當(dāng)競爭的出現(xiàn),經(jīng)濟危機的爆發(fā),社會不平等現(xiàn)象的加劇。面對這些,私法陷入空前的困惑之中。[5]為解決這一系列社會問題就要求國家權(quán)力介入私人經(jīng)濟領(lǐng)域。這時的經(jīng)濟理論上樂觀主義國家職能的凱恩斯主義逐漸取代了理性國家職能主義的古典市場經(jīng)濟理論,13國家干預(yù)主義在經(jīng)濟領(lǐng)域中成為主流。各主要資本主義國家開始全面干預(yù)經(jīng)濟生活以克服由于市場自身的缺陷而帶來得各種社會問題,維護社會經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展,保障社會的整體利益。尤其在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,國家的宏觀調(diào)控對于經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展有著不可缺少的意義,國家權(quán)力介入私人經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)?jīng)濟生活進行調(diào)節(jié)是現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行的基本方式之一。而民法在這種市場條件表現(xiàn)出最致命的不足就是排斥國家公權(quán)力介入私人經(jīng)濟領(lǐng)域,反對國家與社會合作,無法從整體上克服市場缺陷所帶來的各種社會問題和嚴重后果。
(四)民法的任意主義的調(diào)節(jié)方式難以應(yīng)付非正常的市場現(xiàn)象。民法是商品經(jīng)濟運行的基本法,它主要通過用任意性規(guī)范來規(guī)定各民事主體權(quán)利義務(wù),保護民事主體自由的意思表示,從微觀經(jīng)濟運行的個體入手來調(diào)節(jié)經(jīng)濟的正常運行,所以也可以說民法的規(guī)范作用主要是運用非強制性規(guī)范在微觀經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)揮的。在商品經(jīng)濟的早期和自由競爭資本主義時期,經(jīng)濟運行的方式以市場配置資源為主,這時的市場行為主要是正常的市場行為,即市場處于其應(yīng)然的狀態(tài)。所以民法是以市場的應(yīng)然狀態(tài)為其發(fā)揮作用的基礎(chǔ),以保證市場在其應(yīng)然狀態(tài)下自發(fā)地正常運行為目的的。但在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,由于市場自由放任產(chǎn)生了許多不正常的市場現(xiàn)象,像壟斷和不正當(dāng)競爭。這些現(xiàn)象的出現(xiàn)制約了市場經(jīng)濟的正常運行,市場經(jīng)濟應(yīng)然狀態(tài)與其實然狀態(tài)的差距拉大。在這種情況下以從微觀角度運用非強制規(guī)范的調(diào)節(jié)手段和以維護市場在其應(yīng)然狀態(tài)下自行運作為目的的民法已經(jīng)不能完全充分地維持市場經(jīng)濟的正常運行。當(dāng)這種非正常的市場現(xiàn)象嚴重危及社會經(jīng)濟正常活動時,就必須運用國家之手從宏觀上對經(jīng)濟活動進行指導(dǎo)和調(diào)控,同時對市場的自由和放任進行規(guī)制以克服由此引發(fā)的危及經(jīng)濟活動的現(xiàn)象。由此可見,民法的調(diào)節(jié)市場運行的方法和目的對于現(xiàn)代市場經(jīng)濟中出現(xiàn)的經(jīng)濟運行的無序和盲目的消除是乏力的。
三、民法的自我修正
雖然民法在規(guī)范市場經(jīng)濟秩序中局限性存在的原因不在于民法的本身,但民法是市場經(jīng)濟運行的基本法,以保證市場機制的配置作用的正常發(fā)揮為己任,所以在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中市場作用的發(fā)揮仍然需要民法的保障。這就要求民法適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的需要對自身作一些修正。民法的修正開始于19世紀末20世紀初,這個時期各資本主義國家相繼進入壟斷資本主義時期。經(jīng)濟危機的爆發(fā)、兩極分化的加劇和在當(dāng)時興起的社會法學(xué)派的推動下各國紛紛對本國民法進行修正。其主要的內(nèi)容是:1.在規(guī)定抽象人格平等的同時注意對具體人格的保護。現(xiàn)代民法開始注意民事主體在實際中的差異,通過對不同的民事主體根據(jù)其不同的社會地位,經(jīng)濟勢力和職業(yè)給予不同的保護,一方面可以保護社會弱勢群體的利益,另一方面可以促進社會利益分配的公平。2.對自由做一定的限制,也就是受制約的競爭。自由競爭為近代社會帶來活力也帶來弊端,為防止因自由競爭而引起危及社會整體利益和破壞市場秩序正常運行的現(xiàn)象的出現(xiàn),民法有必要對自由進行限制。3.所有制的社會制約。
所有制是民法的根本,但民法規(guī)定的所有權(quán)絕對原則在近代社會壟斷生產(chǎn)方式出現(xiàn)后就僅僅適宜于非生產(chǎn)資料的個人財產(chǎn)所有,它在生產(chǎn)領(lǐng)域以及在以生產(chǎn)為中心的整個再生產(chǎn)的經(jīng)濟活動中已經(jīng)不再適應(yīng)。[6]所以對所有權(quán)的制約成為現(xiàn)代民法的一個重要內(nèi)容,尤其是對土地所有權(quán)的公法制約及主要生產(chǎn)資料的統(tǒng)制,使所有權(quán)具有的社會性在現(xiàn)代民法中得到優(yōu)先考慮。[7]
4.無過錯責(zé)任的抬頭和社會責(zé)任的出現(xiàn)。現(xiàn)代社會中公害、交通事故、缺陷產(chǎn)品的大量損害的發(fā)生使支持個人責(zé)任的社會經(jīng)濟理論發(fā)生動搖,與此相適應(yīng)代替?zhèn)�人責(zé)任產(chǎn)生了以舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換所加重的過失責(zé)任、危險責(zé)任、過錯責(zé)任。5.公序良俗的民法原則開始引入民法,從一定程度上改變了傳統(tǒng)民法只注重個人利益的傾向,開始注重對社會整體利益加以保護。
